摘 要：新修改的《民事诉讼法》首次以法律条文的形式明确规定了行为保全制度，此对完善民事诉讼程序具有重大意义。但是，修改后的民事诉讼法对于行为保全的法律规制过于简单和原则，导致法院在司法实践中可能会遇到一系列问题。所以，笔者试着去分析现行法律在行为保全的启动、申请条件、审查、复议、法院的管辖和担保审核程序方面存在的问题，并试着去提出完善建议。
　　关键词：行为保全；存在的问题；完善建议
　　一、概念及性质
　　（一）概念
　　2012年修改的《民事诉讼法》第一次以法律的形式明确规定了行为保全制度。从法条的规定，我们可以归纳出行为保全的定义，即人民法院在诉讼、仲裁开始前或诉讼、仲裁过程中，在紧急情况下，为使利害关系人的合法权益免受难以弥补的损害，或为了使将来的生效判决能够得到顺利的执行，依当事人或利害关系人的申请或法院依职权责令被申请人作出一定行为或者禁止作出一定行为。但是由于新修改的民事诉讼法对行为保全规定的简单和笼统，在司法实践中还存在很多的问题。
　　（二）性质
　　有关行为保全制度性质的观点多种多样，概括起来大体可分为“程序说”和“强制措施说”两大类，其中“程序说”又分为“非讼程序说”、“特别诉讼程序说”、“简易程序说”、“执行程序说”、“并行说”等多种小类。这些观点有其合理的一面，但又都不够准确。笔者以为，行为保全制度作为保护利害关系人的紧急性救济措施，而为规范这种紧急性救济措施依法进行以避免损害被申请人的合法权利，有必要制定一套程序并依此程序进行，从而保证程序正义。据此，笔者以为行为保全制度具体紧急性救济措施的内在性质和特别程序的外在性质，是一种突破单一性质的混合性质。
　　二、出现的问题
　　（一）行为保全启动程序上的不足
　　修改后的《民事诉讼法》规定，行为保全的启动程序原则上是由当事人提起，但必要时，可由法院依职权提出。这就赋予了法院启动行为保全程序的权力。但是法院是否可以作为启动行为保全程序的主体，笔者认为是有异议的。法院作为中立的裁判者，在民事诉讼过程中不得主动介入双方当事人的纠纷之中，应当不偏不倚地听取双方当事人的意见，作出公平合理的判决。
　　（二）行为保全申请条件上的不足
　　我国修改后的新《民事诉讼法》对行为保全申请条件的规定过于简单和粗陋。比如，对于申请主体是否适格、是否需要提交申请书以及申请行为保全提供证据证明力等问题，法律几乎都没有作出规定，在实践中，产生了一系列的问题。
　　（三）行为保全审查的方式和标准存在的不足
　　首先，行为保全的审查方式不明确。在我国的司法实践中，法院采取的是单方的审查模式。在这种模式中，法院不需要向被申请人送达申请书，也不需传唤被申请人到庭答辩，也不需听取被申请人的意见，只需要审查申请人提交的书面申请即可。在这种单方审查模式下，被申请人的合法权利被忽视，难以保障行为保全程序的公正，影响司法公正。其次，行为保全的审查标准不明确。修改后的《民事诉讼法》对于法院的审查标准只做了简单而原则的规定，使得法官在审查时获得了很大的自由裁量权，这可能会使得法官滥用权力去损害当事人的合法权益。
　　（四）行为保全的复议存在一定的问题，复议审查程序等规定的比较简单
　　新修改的民事诉讼法及司法解释对行为保全的复议的相关规定比较简单，没有规定复议的审查流程、审判组织形式等具体程序。
　　（五）法院管辖权的规定不够合理
　　我国《民事诉讼法》对于诉讼中的行为保全，没有规定管辖法院，但是根据司法实践，诉中保全应当由审理诉讼案件的法院予以管辖。而对于诉前、仲裁前行为保全，《民事诉讼法》规定，利害关系人可以向被保全财产所在地、被申請人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全。但是，在实践中，“被保全财产所在地”法院无法适用于行为保全的管辖中；“案件有管辖权”法院应指案件的实体争议有管辖权的法院，但是该法院所在地与行为的作出地点通常不同，难以保证行为保全的及时审查和执行；“被申请人住所地”与行为地也没有直接关系。因此，上述诉前、仲裁前管辖连接点对于财产保全相对合理，但是对于行为保全不够科学。
　　（六）未规定申请人担保的审核程序
　　新《民事诉讼法》规定，诉中请求保全，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。诉前、仲裁前申请保全，申请人应当提供担保，否则，裁定驳回申请。《民诉法司法解释》也规定，无论诉前还是诉中行为保全，申请人担保由法院根据案件的具体情况决定。但是由于行为难以估计和量化，法院在确定申请人担保的过程中没有客观标准可供衡量，担保数额过高或过低都会损害利害关系人的利益，也会削弱行为保全的价值。同时对担保数额的异议、申请人担保的减少、变更、返还等机制法律都没有作出规定，导致申请人担保的审核程序太依赖法院的自由裁量权，缺乏当事人的共同参与以及采取保全措施之后的调整。
　　三、完善
　　（一）在行为保全启动程序上，采用当事人依申请启动行为保全的模式
　　笔者认为，我国可以在一定程度上借鉴西方国家关于行为保全启动程序的规定，废除法院依职权主动启动行为保全程序的模式，实施当事人依申请启动行为保全的模式。
　　（二）在行为保全申请条件上，我国应当细化行为保全的申请条件
　　当事人向人民法院申请行为保全时，应当符合以下条件：首先，申请主体必须适格。行为保全的申请主体只能是案件的当事人及利害关系人，其他与案件无关的人不能提出申请；其次，提交书面申请书。行为保全申请书是申请人向法院提出申请时必须递交的书面材料。再次，当事人申请行为保全时，应当向法院提交相关证据证明材料。申请人提交的证据只要证明自己因被申请人的原因正在遭受损失，且不立即采取行为保全措施，令被申请人为或者不为一定行为，其损失将进一步扩大甚至会达到无法弥补的程度即可。 　　（三）在审查模式上，采用形式审查和实质审查相结合的模式
　　笔者认为，我国人民法院在进行行为保全审查时可以借鉴英美法系国家的审查方式采用形式审查与实质审查相结合的方式。
　　首先，人民法院应当对申请人提交的行为保全申请书进行形式审查。这一审查包括以下基本内容：第一，申请人与被申请人的基本信息；第二，申请人申请行为保全的具体请求、主张；第三，佐证行为保全请求权的相关证据材料清单，以及其他一些与行为保全有关的事项。其次，人民法院对符合形式审查的行为保全请求再进一步进行实质审查。人民法院进行实质审查主要包括以下内容：第一，法院应当判断被申请人的侵权行为或者违法违规行为是否客观存在；第二，法院应当判断申请人是否因被申请人的侵权行为或者违法违规行为遭受重大损失或者将要遭受重大损失；第三，法院应当充分考虑被申请人的合法权利。例如，采取行为保全措施被申请人所遭受的损失是否大于申请人所受损失；第四，穷尽其他一切合法措施，只有采取行为保全才能减轻或者可能避免申请人的损失；第五，行为保全的采用不会有损社会公共利益。
　　（四）在行为保全的复议方面，应当详细规定复议的审查程序、复议的主体
　　第一，在复议主体方面，法律法规应当以法条的形式明确规定复议主体。作出行为保全复议的法院只能是上级法院，不能由本级人民法院进行复议。第二，在复议的程序方面，我国民事诉讼法并未对行为保全复议程序作出明确规定，双方当事人对裁定异议提出复议时应当设置辩论程序，由申请人与被申请人就是否采取行为保全进行简单的辩论，然后复议法院根据双方当事人的言辞辩论和现有证据作出决定。
　　（五）调整行为保全的管辖法院
　　参考《海诉法》的立法和司法经验，赋予“作为或者不作为”所在地的法院对诉前或者仲裁前行为保全的管辖权，明确规定当事人提出行为保全申請不需受到诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束，并且授予作出诉前行为保全裁定的法院对实体法律纠纷的管辖权。
　　（六）修改申请人提供担保的程序
　　除非案情简单、双方权利义务关系非常明确，否则申请人在提出保全申请之时应当提供相对较高数额的担保，防止错误申请行为保全给被申请人造成损失。同时，参考海事诉讼的做法，允许申请人在提供担保之后向法院提出减少、变更或返还担保的申请，再由申请人与被申请人就保全裁定可能造成的损失数额发表意见、提供证据，方便法院核实是否可以变更申请人担保的数额或者返还担保。
　　参考文献：
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