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摘 要 我国《合同法》第286条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》赋予了建设工程承包人就其建设工程价款享有优先受偿的权利。但是对其是从现有法律规定的留置权来保护，或是以独立优先权制度来确定其受偿优先性，亦或将其定性为法定抵押权，存在争议。本文从比较法角度对大陆法系国家或地区的相关立法进行对比梳理，并结合我国相关规定的立法背景，建设工程优先受偿权应定性为法定抵押权。
关键词 法定抵押权 优先受偿 建设工程
作者简介：徐琳琳，杭州市余杭区人民法院，预备法官，研究方向：刑法学。
中图分类号：D920，4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.421
建设工程款拖欠问题是长期困扰我国建筑行业的重要问题，严重影响我国建筑行业健康有序发展。为解决这一问题，我国法律规定建设工程承包人享有优先受偿权。从比较法角度，以德国、法国、日本、瑞士等国家和我国台湾地区类似制度的规定为研究模板，探究该制度的理论原型。并从我国对该制度的立法过程找寻该制度的立法原意。建设工程承包人优先受偿权的性质应认定为法定抵押权。
一、比较法角度
他山之石，可以攻玉。针对建设工程承揽人的保护，大陆法系国家的立法可略见一斑。虽然从法律制定的技术、语言等方面多有不同，但基本的法律理论和保护手段均有相似，透露出该优先保护的制度之性质的共同之处。
（一）德国民法典的相关规定
德国民法典建立了完整的担保物权体系，体现出其对故罗马法的继受，其质权、抵押权规定较为完善、系统，但是并没有设立独立的优先权。其抵押权包括法定抵押权，质权包括法定质权。
1900年《德国物权法》对建设工程承揽人的债权保护，是以确定保全抵押权模式进行保护的，规定在债权编中。保全抵押权是抵押权的衍生，附加了保全作为条件，本质上还是属于担保物权。
第648条“建设工程或建筑工程一部分的承揽人……可以要求定作人让与建设用地的保全抵押权。”德国民法典对于建设工程承包人的保护，是在不改变物权、债权整体体系构建的前提下，允许以建设用地作为保全标的物，并以登记的时间顺序确定受偿的顺序。德国模式整体上是以抵押权作为保护机制来保护建设工程承包人的债权得以清偿。
对于建设工程承揽人的债权保障，德国民法首先考虑建设工程类合同为承揽合同，而在法律上确立承揽人的留置权，该留置权仅有债权性质，对于留置物并不享有优先受偿的效力。因此，为了享有物权意义上的优先受偿，保全抵押权很好在不破坏德国民法体系的前提下，完成了对建设工程承揽人债权的物权化。
（二）法国民法典的相关规定
法国民法典虽也是继受古代罗马法，但在其发展中形成了与德国存在较大差异的担保物权体系。法国通过在民法典中明文规定的方式建立优先权体系来完成对法律价值的选择，以不动产特别优先受偿权来保护承揽人的债权。
法国模式的保护，将建设师、承包人、瓦工等工人与承包人同等保护，突破了合同的相对性，而立足于工人工资的优先受偿的价值选择。并将为工程所提供借款的债权人囊括在内，充分体现了增值理论的内涵。
该模式对受偿主体做了列举式的扩大，并以两次登记来限制这种扩大的无限性和随意性。两次登记也是对合同性相对性突破的一种弥补方式。法国模式以不动产有限受偿权这种优先权制度来保护为建设工程投入价值的债权人、承包人、工人等，与其说是一种独立制度，不如说是一种价值选择的法定化。在制度设计的过程中，法国民法典的立法者也意识到如果一味因价值选择而扩大有限受偿的主体，势必造成清偿的无序，因此才会用两次登记来弥补这种扩大可能造成的混乱。
（三）日本民法的相关规定
日本民法典将其表述为动产先取特权，除了在文字表述上与其他国家或地区的规定有不同，本质上是继受了法国民法的内容。日本民法典中留置权虽然被视为一种物权，但是并没有优先受偿的清偿效力。
日本民法第327条规定：“不动产工事的先取特权，就工匠、工程师及承揽人对债务人不动产所进行的工事的费用，存在该不动产上。”第388条第一款规定“不动产工事的先取特权，因于工事开始前登记其费用预算额，而保持效力。”
先取特权以预先登记的预算为限，该先取特权和法国民法典中的优先权，都因突破了合同相对性而以登记的形式来进行弥补。日本民法更是对这种先取特权规定了受偿的上限。
法国、日本虽然在表述上分别为优先权和先取特权，但本质都是一种混合的价值选择，并非全部站在法律体系而言。独立与物权、债权的优先权，因对受偿主体做了一定突破而不得不以登记这种公示的方式弥补对合同相对性的破坏。
（四）其他国家（地区）的相关规定
瑞士民法典第837条规定：“对职工或承揽人就土地上建筑或其他工程提供材料及劳务所生之债权，得就该土地设定法定抵押权。”
我国台湾地区明文规定留置权仅适用于动产，而不能适用其“民法”第513条规定：“承揽人之工作为建筑物或其他土地之工作物，或为此等工作物进行重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作物所附之定做人之不动产，有抵押权。”该条明确了承揽人就建设工程取得法定抵押权。瑞士及我国台湾地区都是将对其规定为抵押权，以此保障其债权的实现。
建设工程优先受偿权的定性，从各国立法上看，工匠优先权一步步发展到建筑优先权，再逐步完善为建筑抵押权。将其性质定位为抵押权的国家或地区在逐步的增多。大陆法系对承揽人的债权保护虽然存在差异，法律概念上的差异较为明显，但就所起的保护作用和制度功能上看，彼此之间的共性明显，都赋予承揽人法定的担保物权，客体则主要为建筑工程或土地。从受偿的效力均享有优先性。从上述国家或地区的立法考证，对于建设工程承包人的保护，上述立法在价值选择上均有所倾斜，立法体系和立法技术的差异导致了最终的表述和模式选择有所不同，但共性明显，存在保护的相通性。 二、立法背景角度
我国相比其他国家或地区，对建设工程承包人债权的保护相对起步较晚。上世纪九十年代，一方面是建筑行业的蓬勃发展，一方面则是拖欠工程款所引发的诸如拖欠农民工工资等社会问题亟待解决。为了我国建筑业健康有序的发展，法律的指引至关重要，在这样的大环境下我国合同法在1993年起草伊始便规定：“为保护承包人利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权。”最初的合同法建议草案也是表述为“承包人对建设工程有法定抵押权。”1995年，法制工作委员会提出第一百七十七条将其规定为抵押权。1997年5月14日的征求意见稿没有明确写明法定抵押权，而是从该法定抵押权的内容、效力和如何实现方式来表述。1998年8月，提交审议的第一次合同法草案审议稿中第二百八十五条中只是对个别文字作出调整，并未改变法定抵押权该性质的表述。1995年12月提交的第三次审议稿中增加承包人必须“申请人民法院依法拍卖。”，也未对性质进行更改。1997年1月29日第四次审议稿第287条即为现行的《合同法》第286条。
立法时对承包人建设工程价款的优先受偿权所做的技术性处理，反而导致实务中对其性质认识的模糊。从立法初期明确性质为法定抵押权，到后面不言明性质而将性质内含的受偿条件、优先顺序、受偿的主体和范围进行了规定。这样的立法虽然初衷是为了防止在实现途径中的模糊，但是却忽略了性质明确的重要性，反而因性质不明导致了实现的障碍。
因为最终法律在表述上并未明确将建设工程法定优先权表述为法定抵押权，而导致对其性质的争议，引发了诸如对权利主体、客体、行使方式和期限等的争议。
三、我国建设工程承包人优先受偿权应认为为法定抵押权
鉴于我国并未像法国一样明文规定的方式建立独立的优先权体系。如果仅仅因为《合同法》对建设工程承包人优先受偿做出了相关的规定就简单认为我国已经建立了优先权，则是对法律的曲解。这与我国物权法所建立的物权体系是不相容的。
建设工程类合同，虽然是从承揽合同中特定化出来的，应符合承揽合同的一般规定。但承揽人的优先受偿权是留置权，留置权是不适用于不动产的。如果将现行法律修改，将留置权扩大适用到动产，对于保护承揽人并无优势，且完全与大陆法系关于留置权的规定相违背。
从建设工程优先受偿权的法理基础、立法背景和其他国家（地区）的立法比较来看，将《合同法》第286条规定的优先受偿权界定为法定抵押权更为合适。以建设工程优先受偿权为法定抵押权为起点，以此探究其担保范围、成立条件、主体、客体等问题才本末正当。
参考文献：
[1]陈卫佐译.德国民法典.法律出版社.2004.
[2]罗结珍译.法国民法典.中国法制出版社.1999.
[3]王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾.建设工程合同纠纷裁判思路.法律出版社.2015.
[4]梁慧星.合同法第二百八十六条的权利性质及其适用.山西大学学报（哲学社会科学版）.2001（3）.
[5]刘武元.论建设工程承包人的优先受偿权的性质.西南民族学院学报·哲学社会科学版.2003（5）.
[6]顾长河、张婧.比较法视野下的建设工程优先权的发展趋势及其完善.岭南学刊.2011（5）.
关键词 法定抵押权 优先受偿 建设工程
作者简介：徐琳琳，杭州市余杭区人民法院，预备法官，研究方向：刑法学。
中图分类号：D920，4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.421
建设工程款拖欠问题是长期困扰我国建筑行业的重要问题，严重影响我国建筑行业健康有序发展。为解决这一问题，我国法律规定建设工程承包人享有优先受偿权。从比较法角度，以德国、法国、日本、瑞士等国家和我国台湾地区类似制度的规定为研究模板，探究该制度的理论原型。并从我国对该制度的立法过程找寻该制度的立法原意。建设工程承包人优先受偿权的性质应认定为法定抵押权。
一、比较法角度
他山之石，可以攻玉。针对建设工程承揽人的保护，大陆法系国家的立法可略见一斑。虽然从法律制定的技术、语言等方面多有不同，但基本的法律理论和保护手段均有相似，透露出该优先保护的制度之性质的共同之处。
（一）德国民法典的相关规定
德国民法典建立了完整的担保物权体系，体现出其对故罗马法的继受，其质权、抵押权规定较为完善、系统，但是并没有设立独立的优先权。其抵押权包括法定抵押权，质权包括法定质权。
1900年《德国物权法》对建设工程承揽人的债权保护，是以确定保全抵押权模式进行保护的，规定在债权编中。保全抵押权是抵押权的衍生，附加了保全作为条件，本质上还是属于担保物权。
第648条“建设工程或建筑工程一部分的承揽人……可以要求定作人让与建设用地的保全抵押权。”德国民法典对于建设工程承包人的保护，是在不改变物权、债权整体体系构建的前提下，允许以建设用地作为保全标的物，并以登记的时间顺序确定受偿的顺序。德国模式整体上是以抵押权作为保护机制来保护建设工程承包人的债权得以清偿。
对于建设工程承揽人的债权保障，德国民法首先考虑建设工程类合同为承揽合同，而在法律上确立承揽人的留置权，该留置权仅有债权性质，对于留置物并不享有优先受偿的效力。因此，为了享有物权意义上的优先受偿，保全抵押权很好在不破坏德国民法体系的前提下，完成了对建设工程承揽人债权的物权化。
（二）法国民法典的相关规定
法国民法典虽也是继受古代罗马法，但在其发展中形成了与德国存在较大差异的担保物权体系。法国通过在民法典中明文规定的方式建立优先权体系来完成对法律价值的选择，以不动产特别优先受偿权来保护承揽人的债权。
法国模式的保护，将建设师、承包人、瓦工等工人与承包人同等保护，突破了合同的相对性，而立足于工人工资的优先受偿的价值选择。并将为工程所提供借款的债权人囊括在内，充分体现了增值理论的内涵。
该模式对受偿主体做了列举式的扩大，并以两次登记来限制这种扩大的无限性和随意性。两次登记也是对合同性相对性突破的一种弥补方式。法国模式以不动产有限受偿权这种优先权制度来保护为建设工程投入价值的债权人、承包人、工人等，与其说是一种独立制度，不如说是一种价值选择的法定化。在制度设计的过程中，法国民法典的立法者也意识到如果一味因价值选择而扩大有限受偿的主体，势必造成清偿的无序，因此才会用两次登记来弥补这种扩大可能造成的混乱。
（三）日本民法的相关规定
日本民法典将其表述为动产先取特权，除了在文字表述上与其他国家或地区的规定有不同，本质上是继受了法国民法的内容。日本民法典中留置权虽然被视为一种物权，但是并没有优先受偿的清偿效力。
日本民法第327条规定：“不动产工事的先取特权，就工匠、工程师及承揽人对债务人不动产所进行的工事的费用，存在该不动产上。”第388条第一款规定“不动产工事的先取特权，因于工事开始前登记其费用预算额，而保持效力。”
先取特权以预先登记的预算为限，该先取特权和法国民法典中的优先权，都因突破了合同相对性而以登记的形式来进行弥补。日本民法更是对这种先取特权规定了受偿的上限。
法国、日本虽然在表述上分别为优先权和先取特权，但本质都是一种混合的价值选择，并非全部站在法律体系而言。独立与物权、债权的优先权，因对受偿主体做了一定突破而不得不以登记这种公示的方式弥补对合同相对性的破坏。
（四）其他国家（地区）的相关规定
瑞士民法典第837条规定：“对职工或承揽人就土地上建筑或其他工程提供材料及劳务所生之债权，得就该土地设定法定抵押权。”
我国台湾地区明文规定留置权仅适用于动产，而不能适用其“民法”第513条规定：“承揽人之工作为建筑物或其他土地之工作物，或为此等工作物进行重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作物所附之定做人之不动产，有抵押权。”该条明确了承揽人就建设工程取得法定抵押权。瑞士及我国台湾地区都是将对其规定为抵押权，以此保障其债权的实现。
建设工程优先受偿权的定性，从各国立法上看，工匠优先权一步步发展到建筑优先权，再逐步完善为建筑抵押权。将其性质定位为抵押权的国家或地区在逐步的增多。大陆法系对承揽人的债权保护虽然存在差异，法律概念上的差异较为明显，但就所起的保护作用和制度功能上看，彼此之间的共性明显，都赋予承揽人法定的担保物权，客体则主要为建筑工程或土地。从受偿的效力均享有优先性。从上述国家或地区的立法考证，对于建设工程承包人的保护，上述立法在价值选择上均有所倾斜，立法体系和立法技术的差异导致了最终的表述和模式选择有所不同，但共性明显，存在保护的相通性。 二、立法背景角度
我国相比其他国家或地区，对建设工程承包人债权的保护相对起步较晚。上世纪九十年代，一方面是建筑行业的蓬勃发展，一方面则是拖欠工程款所引发的诸如拖欠农民工工资等社会问题亟待解决。为了我国建筑业健康有序的发展，法律的指引至关重要，在这样的大环境下我国合同法在1993年起草伊始便规定：“为保护承包人利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权。”最初的合同法建议草案也是表述为“承包人对建设工程有法定抵押权。”1995年，法制工作委员会提出第一百七十七条将其规定为抵押权。1997年5月14日的征求意见稿没有明确写明法定抵押权，而是从该法定抵押权的内容、效力和如何实现方式来表述。1998年8月，提交审议的第一次合同法草案审议稿中第二百八十五条中只是对个别文字作出调整，并未改变法定抵押权该性质的表述。1995年12月提交的第三次审议稿中增加承包人必须“申请人民法院依法拍卖。”，也未对性质进行更改。1997年1月29日第四次审议稿第287条即为现行的《合同法》第286条。
立法时对承包人建设工程价款的优先受偿权所做的技术性处理，反而导致实务中对其性质认识的模糊。从立法初期明确性质为法定抵押权，到后面不言明性质而将性质内含的受偿条件、优先顺序、受偿的主体和范围进行了规定。这样的立法虽然初衷是为了防止在实现途径中的模糊，但是却忽略了性质明确的重要性，反而因性质不明导致了实现的障碍。
因为最终法律在表述上并未明确将建设工程法定优先权表述为法定抵押权，而导致对其性质的争议，引发了诸如对权利主体、客体、行使方式和期限等的争议。
三、我国建设工程承包人优先受偿权应认为为法定抵押权
鉴于我国并未像法国一样明文规定的方式建立独立的优先权体系。如果仅仅因为《合同法》对建设工程承包人优先受偿做出了相关的规定就简单认为我国已经建立了优先权，则是对法律的曲解。这与我国物权法所建立的物权体系是不相容的。
建设工程类合同，虽然是从承揽合同中特定化出来的，应符合承揽合同的一般规定。但承揽人的优先受偿权是留置权，留置权是不适用于不动产的。如果将现行法律修改，将留置权扩大适用到动产，对于保护承揽人并无优势，且完全与大陆法系关于留置权的规定相违背。
从建设工程优先受偿权的法理基础、立法背景和其他国家（地区）的立法比较来看，将《合同法》第286条规定的优先受偿权界定为法定抵押权更为合适。以建设工程优先受偿权为法定抵押权为起点，以此探究其担保范围、成立条件、主体、客体等问题才本末正当。
参考文献：
[1]陈卫佐译.德国民法典.法律出版社.2004.
[2]罗结珍译.法国民法典.中国法制出版社.1999.
[3]王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾.建设工程合同纠纷裁判思路.法律出版社.2015.
[4]梁慧星.合同法第二百八十六条的权利性质及其适用.山西大学学报（哲学社会科学版）.2001（3）.
[5]刘武元.论建设工程承包人的优先受偿权的性质.西南民族学院学报·哲学社会科学版.2003（5）.
[6]顾长河、张婧.比较法视野下的建设工程优先权的发展趋势及其完善.岭南学刊.2011（5）.