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【内容提要】家庭暴力的存在严重侵扰家庭的安宁和稳定，并使弱势家庭成员成为首当其冲的受害者。防治家庭暴力是保障人权的重要工作，其途径多样，其中建立ADR纠纷解决机制是防治家庭暴力的重要步骤，也是我国民事司法改革的关键环节。
【关键词】家庭暴力 ADR 纠纷 机理
家庭是相互间存在基于婚姻、血缘、以及法律拟制而产生的社会关系的人群组成的基本社会组织形式。家庭是社会的细胞，和睦、安宁、团结的家庭关系，不仅是每个家庭成员人生幸福的重要内容，而且是社会和谐稳定的基础。但在现实生活中，家庭暴力的存在严重侵扰了家庭的安宁和稳定，并且使弱势的家庭成员成为首当其冲的受害者。目前，家庭暴力已成为一个全球性的社会问题。因此，预防和制止家庭暴力是维护家庭成员的人身权利、保障人权的重要工作。而 这一 目标的实现又需要多方面的努力，其中，倡导ADR纠纷解决机制是其中重要的一环。下面笔者就家庭暴力和ADR的涵义、以及ADR的功能与完善等方面谈些粗浅的看法，以期抛砖引玉。
一、家庭暴力的内涵及特征
（一）、家庭暴力的内涵
关于什么是家庭暴力，目前国际上有各种各样的界定。联合国在《消除对妇女暴力宣言》中指出，家庭暴力是“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为，包括殴打、家庭中对女童的性虐待、强奸配偶和其他有害于妇女的传统习俗、非配偶的暴力行为和与剥削有关的暴力行为”。 我国制定的《妇女权益保障法》、《婚姻法》等法律也未对家庭暴力的含义作出明确的解释。
在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》中对家庭暴力的定义是：“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给家庭成员造成一定伤害后果的行为”。笔者认为，最高院的司法解释对家庭暴力的定义是较客观准确的。理由是：该司法解释是根据我国国情和司法实践作出的；再则因为人的心理伤害、精神伤害、情感伤害较之身体伤害更难以认定，因此对家庭暴力的含义应作限制性的解释，在定义中使用“伤害”一词比“强暴行为”一词更为科学。
（二）、家庭暴力的法律特征
家庭暴力作为发生在家庭成员之间的，以殴打、捆绑、禁闭、残害或者其他手段对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残的行为，它主要具有以下几点法律特征：1、实施家庭暴力的主体是家庭成员，是指共同生活在一个家庭内的亲属，一般具有亲属关系和共同生活两个特征，如夫妻关系、父母子女关系等。2、家庭暴力侵犯的客体是家庭成员的人身权利，具体指身体权、健康权、生命权和人身自由权等。3、实施家庭暴力的行为人具有主观上的故意，即行为人明知道自己的行为会侵犯家庭成员的人身权利，而希望或者放任这种结果的发生。4、具有隐蔽性。家庭暴力的隐蔽性表现在：发生在家庭内部而非公共场所；有些受害者基于自身的脸面和家庭的荣誉而往往对加之于自己的家庭暴力隐瞒；发生在家庭内的暴力因常常与某些家庭隐私相关联而不被曝光；公众的漠视和习以为常使人们对暴力现象往往视而不见。
二、ADR机制之理念
（一）ADR机制的涵义
ADR（Alternative Dispute Resolution）概念起源于美国，目前在国内外，学者们一般不倾向于对ADR作语言精确与逻辑严密的概念界定。《ADR语言》（1992）认为ADR系指为正常法律程序所接受的，通过协议而非作出强制性决定的解决问题的任何方法。无疑，该定义是把ADR完全建立在当事人之间合意的基础上。1998年美国《替代性纠纷解决法》 第三条规定：“ADR系指法官主持的审判之外的任何程序，其间一个中立的第三人通过诸如早期评估、调解、微型审理、仲裁等程序帮助当事人解决纠纷。”可见，该法似乎也是以有否第三人介入作为识别ADR的标准之一。
在我国，学者们对ADR含义的理解也不尽相同。岑雅衍、金一波持广义ADR说，即ADR是指美国诉讼之外解决纠纷的各种途径的总称。范愉教授也持广义ADR说，即ADR是对诉讼外的其他各种纠纷解决方式、程序或制度的总称。尽管关于ADR的定义，大概是有多少ADR的拥护者就有多少不同的定义，但分析起来，大致仍可分为广义说与狭义说。广义说一般认为，ADR是指诉讼以外的其他各种解决纠纷方式的总称，狭义说一般认为，ADR是指诉讼和仲裁以外的纠纷解决方式的总称。
笔者认为，既有的对ADR含义的揭示似乎都存在一个共同的缺陷，即未能全面反映出ADR的特殊性。与诉讼相比，ADR的特殊性实际上体现在两个方面，其一，从程序角度看，使用ADR时无须恪守严格的法院诉讼程序；其二，从实体角度看，使用ADR时没必要遵循既定的实体法。显然，对ADR含义的完整揭示应该同时涵括这两个方面，二者不能偏废。据此，我们认为，ADR是指诉讼以外的，运用法律或其他规范解决纠纷的其他方法的总称。
（二）ADR的基本特征
概括ADR的共同的基本特征并非易事，因为不同的ADR方法“在追求的目标或价值取向上相异，甚至是相互冲突的。……一部分尝试的目标却在于分流集中于法院的纠纷，提供更节省资源的简便方式，帮助缓解诉讼迟延等问题。……与此相对，另一部分尝试却立足于对西欧控型审判制度本身的根本性怀疑，意图对反映在诉讼程序中的法的形式性和法律专门家的垄断提起正面挑战。”
从程序角度出发，范愉教授认为，ADR具有三个基本特征，其一，代替性，是指对法院审判或判决的代替。其二、选择性，是指这种纠纷解决方式以当事人自主合意和选择为基础。这种选择既可以是对程度的选择，也可以是对其实体权利和诉讼权利的选择。其三，解决纠纷，是ADR的基本功能。
三、家庭暴力纠纷与ADR机理
（一）运用ADR机理解决家庭暴力纠纷之必要性
在当代社会，面对层出不穷的新型家事问题，由于利益平衡和社会政策 变化和需要，家庭暴力等家事纠纷处理的ADR方式得到了社会各界的普遍认同和采用，其必要性已日益显露。
家庭暴力与婚姻家庭关系直接相关，其中的问题颇为复杂，在很多情况下难以简单地判断是非。家庭暴力纠纷还往往涉及个人和家庭的隐私，以及妇女和儿童等弱势团体的特殊利益，因此，在解决家庭暴力纠纷时应该把促成施暴者痛改前非，促进当事人之间恢复感情、消除对立、实现和解等作为根本目标和价值取向。因此，对于家庭暴力纠纷不应简单地通过权威性的裁判机制如诉讼机制“分清是非”，作出判决，相反，更适合利用协商、斡旋和调解等ADR方式加以解决。
尽管从表面上看家庭暴力纠纷纯属个人问题，但它实质上与国家和社会的根本利益息息相关。因为家庭是社会的基本构成要素，家庭关系的稳定是社会安定的基础，家庭暴力纠纷得不到及时合理的解决往往会酿成个人、家庭甚至社会的悲剧，或者转化成暴力的私力救济甚至复仇，从而对社会造成巨大威胁。因此，各国历来都把家庭关系视为一种极为重要的社会关系和法律关系，以谨慎的态度处理此类纠纷，并实施较多的公力干预。但国家采取的公力干预必须适当，不能过分，否则效果会适得其反。而ADR方式则不失为 一种处理此类纠纷的好方法。
家庭暴力纠纷具有较强的伦理道德性。“家事血缘关系作为一种最基础最普遍的社会关系，是人类伦理道德产生的始基，家庭关系的原初性、普遍性和恒久性，决定了家庭伦理在社会伦理体系中的基础地位，而家庭社会及其伦理的人情味，决定了家庭伦理对社会伦理的巨大感染作用。”因此，在解决家庭暴力纠纷时，除应根据法律规范外，还应当充分考虑到家庭所处的特定社会共同体所遵循的风俗习惯与共同生活准则。因而，我们应当考虑在解决家庭暴力纠纷中充分发挥ADR机制的作用。
（二）、ADR功能的充分发挥及完善
1、ADR功能的充分发挥
鉴于诉讼在家庭暴力纠纷解决方面存在的不足，20世纪以来，许多国家都在努力探求新的解决家庭纠纷的方法，以避免利用诉讼手段解决家庭暴力纠纷所存在的缺陷。实践表明，与诉讼相比，协商、调解等诉讼外纠纷解决方法在解决家事纠纷中具有明显的优势。协商是当事人双方通过直接交流或对话而达成和解的一种ADR 方式。在协商过程中，双方当事人通过进行面对面的交流获得直接的信息，并在此基础上作出自主的判断，具有较高的自治性，因此，谈判被广泛运用于解决家庭暴力等家事纠纷。在许多国家，家事调解已经成为一种制度化的纠纷解决方法，并且是一种使用最普遍的ADR方法。许多国家都设立了专门的家事纠纷调解机构调解家庭暴力等家事纠纷。
（三）我国ADR实践之完善
作为集合性概念，ADR无疑尚未进入我国立法和司法部门的视野，甚至学术界对ADR的关注与研究也为时不长。当然，这并不意味着我国不存在ADR实践，恰恰相反，我国某些ADR实践还独具特色，颇为成功，如我国的调解制度等。目前，我国各种ADR尚存在许多问题和亟待改进之处。
例如，民间调解机构及其工作的良莠不齐，腐败，职业道德自律差，法律不健全等因素以及复杂的社会环境等，使得ADR隐含着较大的风险和错误成本。因此，在社会转型方面，应一方面注意改造或改进现有的ADR机构和制度，提高其素质及纠纷解决能力；另一方面，在发展ADR时应特别注意公平与效率的结合，在提高法院对ADR的尊重的同时，应保证法院对ADR的司法审查和监督，使得当事人有机会和权利获得司法救济；在ADR机构具备了相应的制度和程序保障之后，则逐步过渡到形式审查。在制度和程序保障不健全的条件下，应适当限制强制ADR的使用范围。与此同时，社会应大力提倡ADR的 价值和精神，逐步培养和唤起社会主体的合作、协商和诚信的理念，创造有利于ADR运行的社会环境。
综上所述，家庭暴力纠纷解决和ADR是当代社会一种极富生命力的实践活动，但它又与我们的文化传统和价值理念息息相关。家庭暴力纠纷解决与ADR研究实际上应该是一种广泛深入的参与。从传统非诉讼纠纷解决机制到现代ADR，人类社会经历了一个历史性的发展过程，法治也在这种发展中进入了一个新的阶段。今天，ADR已经成为社会生活中的一种不可替代的机制和要求。今后ADR还将继续伴随着人类社会和法制发展而发展。无论是实践还是理念，归根结底，ADR的发展动力来自社会自身，来自社会主体纠纷解决的实际需求。让我们抱着对法治的信念和严谨的科学态度，为促进家庭暴力纠纷更好的解决和ADR的完善尽一份微薄之力。（作者单位：南京师范大学法学院04级硕士生）
【关键词】家庭暴力 ADR 纠纷 机理
家庭是相互间存在基于婚姻、血缘、以及法律拟制而产生的社会关系的人群组成的基本社会组织形式。家庭是社会的细胞，和睦、安宁、团结的家庭关系，不仅是每个家庭成员人生幸福的重要内容，而且是社会和谐稳定的基础。但在现实生活中，家庭暴力的存在严重侵扰了家庭的安宁和稳定，并且使弱势的家庭成员成为首当其冲的受害者。目前，家庭暴力已成为一个全球性的社会问题。因此，预防和制止家庭暴力是维护家庭成员的人身权利、保障人权的重要工作。而 这一 目标的实现又需要多方面的努力，其中，倡导ADR纠纷解决机制是其中重要的一环。下面笔者就家庭暴力和ADR的涵义、以及ADR的功能与完善等方面谈些粗浅的看法，以期抛砖引玉。
一、家庭暴力的内涵及特征
（一）、家庭暴力的内涵
关于什么是家庭暴力，目前国际上有各种各样的界定。联合国在《消除对妇女暴力宣言》中指出，家庭暴力是“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为，包括殴打、家庭中对女童的性虐待、强奸配偶和其他有害于妇女的传统习俗、非配偶的暴力行为和与剥削有关的暴力行为”。 我国制定的《妇女权益保障法》、《婚姻法》等法律也未对家庭暴力的含义作出明确的解释。
在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》中对家庭暴力的定义是：“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给家庭成员造成一定伤害后果的行为”。笔者认为，最高院的司法解释对家庭暴力的定义是较客观准确的。理由是：该司法解释是根据我国国情和司法实践作出的；再则因为人的心理伤害、精神伤害、情感伤害较之身体伤害更难以认定，因此对家庭暴力的含义应作限制性的解释，在定义中使用“伤害”一词比“强暴行为”一词更为科学。
（二）、家庭暴力的法律特征
家庭暴力作为发生在家庭成员之间的，以殴打、捆绑、禁闭、残害或者其他手段对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残的行为，它主要具有以下几点法律特征：1、实施家庭暴力的主体是家庭成员，是指共同生活在一个家庭内的亲属，一般具有亲属关系和共同生活两个特征，如夫妻关系、父母子女关系等。2、家庭暴力侵犯的客体是家庭成员的人身权利，具体指身体权、健康权、生命权和人身自由权等。3、实施家庭暴力的行为人具有主观上的故意，即行为人明知道自己的行为会侵犯家庭成员的人身权利，而希望或者放任这种结果的发生。4、具有隐蔽性。家庭暴力的隐蔽性表现在：发生在家庭内部而非公共场所；有些受害者基于自身的脸面和家庭的荣誉而往往对加之于自己的家庭暴力隐瞒；发生在家庭内的暴力因常常与某些家庭隐私相关联而不被曝光；公众的漠视和习以为常使人们对暴力现象往往视而不见。
二、ADR机制之理念
（一）ADR机制的涵义
ADR（Alternative Dispute Resolution）概念起源于美国，目前在国内外，学者们一般不倾向于对ADR作语言精确与逻辑严密的概念界定。《ADR语言》（1992）认为ADR系指为正常法律程序所接受的，通过协议而非作出强制性决定的解决问题的任何方法。无疑，该定义是把ADR完全建立在当事人之间合意的基础上。1998年美国《替代性纠纷解决法》 第三条规定：“ADR系指法官主持的审判之外的任何程序，其间一个中立的第三人通过诸如早期评估、调解、微型审理、仲裁等程序帮助当事人解决纠纷。”可见，该法似乎也是以有否第三人介入作为识别ADR的标准之一。
在我国，学者们对ADR含义的理解也不尽相同。岑雅衍、金一波持广义ADR说，即ADR是指美国诉讼之外解决纠纷的各种途径的总称。范愉教授也持广义ADR说，即ADR是对诉讼外的其他各种纠纷解决方式、程序或制度的总称。尽管关于ADR的定义，大概是有多少ADR的拥护者就有多少不同的定义，但分析起来，大致仍可分为广义说与狭义说。广义说一般认为，ADR是指诉讼以外的其他各种解决纠纷方式的总称，狭义说一般认为，ADR是指诉讼和仲裁以外的纠纷解决方式的总称。
笔者认为，既有的对ADR含义的揭示似乎都存在一个共同的缺陷，即未能全面反映出ADR的特殊性。与诉讼相比，ADR的特殊性实际上体现在两个方面，其一，从程序角度看，使用ADR时无须恪守严格的法院诉讼程序；其二，从实体角度看，使用ADR时没必要遵循既定的实体法。显然，对ADR含义的完整揭示应该同时涵括这两个方面，二者不能偏废。据此，我们认为，ADR是指诉讼以外的，运用法律或其他规范解决纠纷的其他方法的总称。
（二）ADR的基本特征
概括ADR的共同的基本特征并非易事，因为不同的ADR方法“在追求的目标或价值取向上相异，甚至是相互冲突的。……一部分尝试的目标却在于分流集中于法院的纠纷，提供更节省资源的简便方式，帮助缓解诉讼迟延等问题。……与此相对，另一部分尝试却立足于对西欧控型审判制度本身的根本性怀疑，意图对反映在诉讼程序中的法的形式性和法律专门家的垄断提起正面挑战。”
从程序角度出发，范愉教授认为，ADR具有三个基本特征，其一，代替性，是指对法院审判或判决的代替。其二、选择性，是指这种纠纷解决方式以当事人自主合意和选择为基础。这种选择既可以是对程度的选择，也可以是对其实体权利和诉讼权利的选择。其三，解决纠纷，是ADR的基本功能。
三、家庭暴力纠纷与ADR机理
（一）运用ADR机理解决家庭暴力纠纷之必要性
在当代社会，面对层出不穷的新型家事问题，由于利益平衡和社会政策 变化和需要，家庭暴力等家事纠纷处理的ADR方式得到了社会各界的普遍认同和采用，其必要性已日益显露。
家庭暴力与婚姻家庭关系直接相关，其中的问题颇为复杂，在很多情况下难以简单地判断是非。家庭暴力纠纷还往往涉及个人和家庭的隐私，以及妇女和儿童等弱势团体的特殊利益，因此，在解决家庭暴力纠纷时应该把促成施暴者痛改前非，促进当事人之间恢复感情、消除对立、实现和解等作为根本目标和价值取向。因此，对于家庭暴力纠纷不应简单地通过权威性的裁判机制如诉讼机制“分清是非”，作出判决，相反，更适合利用协商、斡旋和调解等ADR方式加以解决。
尽管从表面上看家庭暴力纠纷纯属个人问题，但它实质上与国家和社会的根本利益息息相关。因为家庭是社会的基本构成要素，家庭关系的稳定是社会安定的基础，家庭暴力纠纷得不到及时合理的解决往往会酿成个人、家庭甚至社会的悲剧，或者转化成暴力的私力救济甚至复仇，从而对社会造成巨大威胁。因此，各国历来都把家庭关系视为一种极为重要的社会关系和法律关系，以谨慎的态度处理此类纠纷，并实施较多的公力干预。但国家采取的公力干预必须适当，不能过分，否则效果会适得其反。而ADR方式则不失为 一种处理此类纠纷的好方法。
家庭暴力纠纷具有较强的伦理道德性。“家事血缘关系作为一种最基础最普遍的社会关系，是人类伦理道德产生的始基，家庭关系的原初性、普遍性和恒久性，决定了家庭伦理在社会伦理体系中的基础地位，而家庭社会及其伦理的人情味，决定了家庭伦理对社会伦理的巨大感染作用。”因此，在解决家庭暴力纠纷时，除应根据法律规范外，还应当充分考虑到家庭所处的特定社会共同体所遵循的风俗习惯与共同生活准则。因而，我们应当考虑在解决家庭暴力纠纷中充分发挥ADR机制的作用。
（二）、ADR功能的充分发挥及完善
1、ADR功能的充分发挥
鉴于诉讼在家庭暴力纠纷解决方面存在的不足，20世纪以来，许多国家都在努力探求新的解决家庭纠纷的方法，以避免利用诉讼手段解决家庭暴力纠纷所存在的缺陷。实践表明，与诉讼相比，协商、调解等诉讼外纠纷解决方法在解决家事纠纷中具有明显的优势。协商是当事人双方通过直接交流或对话而达成和解的一种ADR 方式。在协商过程中，双方当事人通过进行面对面的交流获得直接的信息，并在此基础上作出自主的判断，具有较高的自治性，因此，谈判被广泛运用于解决家庭暴力等家事纠纷。在许多国家，家事调解已经成为一种制度化的纠纷解决方法，并且是一种使用最普遍的ADR方法。许多国家都设立了专门的家事纠纷调解机构调解家庭暴力等家事纠纷。
（三）我国ADR实践之完善
作为集合性概念，ADR无疑尚未进入我国立法和司法部门的视野，甚至学术界对ADR的关注与研究也为时不长。当然，这并不意味着我国不存在ADR实践，恰恰相反，我国某些ADR实践还独具特色，颇为成功，如我国的调解制度等。目前，我国各种ADR尚存在许多问题和亟待改进之处。
例如，民间调解机构及其工作的良莠不齐，腐败，职业道德自律差，法律不健全等因素以及复杂的社会环境等，使得ADR隐含着较大的风险和错误成本。因此，在社会转型方面，应一方面注意改造或改进现有的ADR机构和制度，提高其素质及纠纷解决能力；另一方面，在发展ADR时应特别注意公平与效率的结合，在提高法院对ADR的尊重的同时，应保证法院对ADR的司法审查和监督，使得当事人有机会和权利获得司法救济；在ADR机构具备了相应的制度和程序保障之后，则逐步过渡到形式审查。在制度和程序保障不健全的条件下，应适当限制强制ADR的使用范围。与此同时，社会应大力提倡ADR的 价值和精神，逐步培养和唤起社会主体的合作、协商和诚信的理念，创造有利于ADR运行的社会环境。
综上所述，家庭暴力纠纷解决和ADR是当代社会一种极富生命力的实践活动，但它又与我们的文化传统和价值理念息息相关。家庭暴力纠纷解决与ADR研究实际上应该是一种广泛深入的参与。从传统非诉讼纠纷解决机制到现代ADR，人类社会经历了一个历史性的发展过程，法治也在这种发展中进入了一个新的阶段。今天，ADR已经成为社会生活中的一种不可替代的机制和要求。今后ADR还将继续伴随着人类社会和法制发展而发展。无论是实践还是理念，归根结底，ADR的发展动力来自社会自身，来自社会主体纠纷解决的实际需求。让我们抱着对法治的信念和严谨的科学态度，为促进家庭暴力纠纷更好的解决和ADR的完善尽一份微薄之力。（作者单位：南京师范大学法学院04级硕士生）