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【摘要】：股东派生诉讼制度的设立是为了解决公司中内部人控制的问题，对于保护公司及中小股东的利益具有重要的意义。在股东派生诉讼制度中，既涉及公司的利益，又关系到公司的利益。因而，需在两者的利益摩擦中寻求一种平衡，亦即需在鼓励派生诉讼和限制股东滥诉、保障股东利益和尊重公司人格之间取得较好的平衡。
【关键词】：派生诉讼;利益平衡;股东
股东派生诉讼，是指当公司合法利益受到侵犯并造成公司损失时，公司有关机关或人员无视股东的请求怠于或拒绝提起诉讼，具备法定资格的股东为了公司的利益可以以自己的名义直接向人民法院提起诉讼 。股东派生诉讼制度的设立是为了解决公司中内部人控制的问题，对于保护公司及中小股东的利益具有重要的意义，是“平衡公司内部控制权与外部股东权、所有权与经营权、股东滥用诉权与内部人滥用经营权的关键，是公司治理中权力制衡的诉讼手段”。
一、股东派生诉讼制度中的原告
股东派生诉讼中的原告为损害发生时的公司股东，这里的股东一般为中小股东，且“股东只是诉讼中名义上的原告”。 当公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人等所作的决定有损公司利益，又基于其对公司的控制地位而对中小股东的诉讼请求予以否决时，则中小股东可代位公司提起诉讼。
我国《公司法》对股东资格的限制做出了规定。修订后的新《公司法》第一百五十二条第一款中规定的适格股东为“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”。由此可见，我国《公司法》对于股东资格的限制是从持股数量、持股时间两方面进行的，并对有限责任公司和股份有限公司的股东资格做出了不同的规定：有限责任公司的股东只需符合股东条件，而股份有限公司的股东不仅要连续持股一百八十日以上并且要单独或者合计持有公司百分之一以上的股份。从平衡鼓励诉讼和防止滥诉的角度来看，我国立法试图平衡公司和股东的利益，既要鼓励股东为维护公司利益而得以提起派生诉讼，同时也通过资格限制防止股东为私益而滥诉，这种激励和约束的安排也是较符合我国国情的。但我国对股份有限公司股东要求的持股一百八十日和持股百分之一仍是较为严格的规定，亦增加了股东提起派生诉讼的难度，对于不少小股东来说很难达到这一要求。
二、股东派生诉讼中的被告
股东派生诉讼中的被告范围的确定对于鼓励诉讼和防止滥诉有着重要的意义，因而各国在立法中也持较为谨慎的态度。英美国家主要采自由模式，如美国立法中的被告为“被指控损害公司的人或从公司行为中获得个人利益的人”。日本以及我国台湾地区则采限制模式，如日本现行商法中股东派生诉讼就主要是追究公司董事的责任。然而，随着司法经验的累积和学术研究的深入，股东派生诉讼中的被告范围也得到一定的扩大。如日本在追究公司发起人、公司监事、公司清算人等的责任时也可以通过准用的形式启动股东派生诉讼、日本新公司亦将审计员列为派生诉讼追究的范围。 再如韩国商法中的被告除了有责任的董事或曾是董事的人之外，还包括发起人、业务执行指示者、监事、清算人、证券法上的进行内部交易的人等。
根据我国新《公司法》第一百五十条规定的“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”以及第一百五十二条第三款规定的“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”可以看出，我国股东派生诉讼中的被告主要为董事、监事、高级管理人员以及他人，即凡是对公司实施了不正当行为而侵害公司合法权益而给公司造成损失的所有人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东派生诉讼的被告。
三、股东派生诉讼的前置程序
股东派生诉讼的前置程序又可称为接近公司内部救济原则，即指原告股东在提起股东派生诉讼之前，必须首先请求董事会采取必要措施行使公司的诉讼请求，只有当公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时，股东才能向法院提起派生诉讼。在各国立法中，均在股东派生诉讼中设有前置程序的规定。
我国新《公司法》对于前置程序的安排借鉴了日本、我国台湾地区的立法，在第一百五十二条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，适格股东可书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一般五十条规定的情形的，适格股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。同时，当董事会或者执行董事，监事会或者监事收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东可直接提起诉讼。在第一百五十二条第三款还规定了他人侵犯公司合法权益给公司造成损失时，同样适用前述规定。
对于新《公司法》在前置程序的除外规定，即“情况紧急”时的规定，体现了平衡股东和公司利益的前置程序可能会因其僵化而阻碍善意股东维护公司利益时，需要给予善意股东及时维护公司利益提起派生诉讼的权利。因而，此时的“情况紧急”的认定对于股东和公司利益的平衡有重要的补充作用。然则我国对“情况紧急”并未做明确定义。
五、结语
股东派生诉讼制度作为公司治理的重要制度，在公司运作与管理中发挥着重要的作用，这已为各国家或地区的司法实践所证明。股东派生诉讼制度中的当事人队列的安排、前置程序的设置等制度等规定，无不体现了立法者力求在鼓励诉讼和防止滥诉、保障股东权益与维护公司利益之间寻求一种平衡。我们能够看出，股东派生诉讼制度的构建需要综合司法实践需要、法学理论以及政策倾向等因素方能逐渐完善，而这一完善的过程，亦是保持股东与公司利益平衡的过程。不同时期、不同环境下对前述各种制度的设置也是为了维持这一平衡所要求的。
参考文献：
[1] 施天涛： 《公司法论》，法律出版社2005年版，第308页。
[2] 曹富国.少数股东保护与公司治理[M].北京：社会科学文献出版社，2006.
[3] 罗伯特·汉密尔顿，齐东祥等译.美国公司法[M].北京：法律出版社，2008.
[4] 周剑龙.日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度[J].南京大学学报，2006（3）：43-48.
【关键词】：派生诉讼;利益平衡;股东
股东派生诉讼，是指当公司合法利益受到侵犯并造成公司损失时，公司有关机关或人员无视股东的请求怠于或拒绝提起诉讼，具备法定资格的股东为了公司的利益可以以自己的名义直接向人民法院提起诉讼 。股东派生诉讼制度的设立是为了解决公司中内部人控制的问题，对于保护公司及中小股东的利益具有重要的意义，是“平衡公司内部控制权与外部股东权、所有权与经营权、股东滥用诉权与内部人滥用经营权的关键，是公司治理中权力制衡的诉讼手段”。
一、股东派生诉讼制度中的原告
股东派生诉讼中的原告为损害发生时的公司股东，这里的股东一般为中小股东，且“股东只是诉讼中名义上的原告”。 当公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人等所作的决定有损公司利益，又基于其对公司的控制地位而对中小股东的诉讼请求予以否决时，则中小股东可代位公司提起诉讼。
我国《公司法》对股东资格的限制做出了规定。修订后的新《公司法》第一百五十二条第一款中规定的适格股东为“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”。由此可见，我国《公司法》对于股东资格的限制是从持股数量、持股时间两方面进行的，并对有限责任公司和股份有限公司的股东资格做出了不同的规定：有限责任公司的股东只需符合股东条件，而股份有限公司的股东不仅要连续持股一百八十日以上并且要单独或者合计持有公司百分之一以上的股份。从平衡鼓励诉讼和防止滥诉的角度来看，我国立法试图平衡公司和股东的利益，既要鼓励股东为维护公司利益而得以提起派生诉讼，同时也通过资格限制防止股东为私益而滥诉，这种激励和约束的安排也是较符合我国国情的。但我国对股份有限公司股东要求的持股一百八十日和持股百分之一仍是较为严格的规定，亦增加了股东提起派生诉讼的难度，对于不少小股东来说很难达到这一要求。
二、股东派生诉讼中的被告
股东派生诉讼中的被告范围的确定对于鼓励诉讼和防止滥诉有着重要的意义，因而各国在立法中也持较为谨慎的态度。英美国家主要采自由模式，如美国立法中的被告为“被指控损害公司的人或从公司行为中获得个人利益的人”。日本以及我国台湾地区则采限制模式，如日本现行商法中股东派生诉讼就主要是追究公司董事的责任。然而，随着司法经验的累积和学术研究的深入，股东派生诉讼中的被告范围也得到一定的扩大。如日本在追究公司发起人、公司监事、公司清算人等的责任时也可以通过准用的形式启动股东派生诉讼、日本新公司亦将审计员列为派生诉讼追究的范围。 再如韩国商法中的被告除了有责任的董事或曾是董事的人之外，还包括发起人、业务执行指示者、监事、清算人、证券法上的进行内部交易的人等。
根据我国新《公司法》第一百五十条规定的“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”以及第一百五十二条第三款规定的“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”可以看出，我国股东派生诉讼中的被告主要为董事、监事、高级管理人员以及他人，即凡是对公司实施了不正当行为而侵害公司合法权益而给公司造成损失的所有人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东派生诉讼的被告。
三、股东派生诉讼的前置程序
股东派生诉讼的前置程序又可称为接近公司内部救济原则，即指原告股东在提起股东派生诉讼之前，必须首先请求董事会采取必要措施行使公司的诉讼请求，只有当公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时，股东才能向法院提起派生诉讼。在各国立法中，均在股东派生诉讼中设有前置程序的规定。
我国新《公司法》对于前置程序的安排借鉴了日本、我国台湾地区的立法，在第一百五十二条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，适格股东可书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一般五十条规定的情形的，适格股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。同时，当董事会或者执行董事，监事会或者监事收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东可直接提起诉讼。在第一百五十二条第三款还规定了他人侵犯公司合法权益给公司造成损失时，同样适用前述规定。
对于新《公司法》在前置程序的除外规定，即“情况紧急”时的规定，体现了平衡股东和公司利益的前置程序可能会因其僵化而阻碍善意股东维护公司利益时，需要给予善意股东及时维护公司利益提起派生诉讼的权利。因而，此时的“情况紧急”的认定对于股东和公司利益的平衡有重要的补充作用。然则我国对“情况紧急”并未做明确定义。
五、结语
股东派生诉讼制度作为公司治理的重要制度，在公司运作与管理中发挥着重要的作用，这已为各国家或地区的司法实践所证明。股东派生诉讼制度中的当事人队列的安排、前置程序的设置等制度等规定，无不体现了立法者力求在鼓励诉讼和防止滥诉、保障股东权益与维护公司利益之间寻求一种平衡。我们能够看出，股东派生诉讼制度的构建需要综合司法实践需要、法学理论以及政策倾向等因素方能逐渐完善，而这一完善的过程，亦是保持股东与公司利益平衡的过程。不同时期、不同环境下对前述各种制度的设置也是为了维持这一平衡所要求的。
参考文献：
[1] 施天涛： 《公司法论》，法律出版社2005年版，第308页。
[2] 曹富国.少数股东保护与公司治理[M].北京：社会科学文献出版社，2006.
[3] 罗伯特·汉密尔顿，齐东祥等译.美国公司法[M].北京：法律出版社，2008.
[4] 周剑龙.日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度[J].南京大学学报，2006（3）：43-48.