在国际投资协定框架下数据本地化措施的合规性研究

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数据的跨境流动是当前数字经济全球化最重要的政策议题之一,在国际社会上大致形成了如下的关于数据跨境流动的政策框架:美国以贸易利益为驱动的自由流动的主张,欧盟在人权项下的精细化的监管模式,发展中国家出于国家整体利益而实施的数据本地化措施。数据本地化措施可以被视为数据在全球范围内移动和保持在本地的限制,该项限制很可能引发数据本地化措施是否符合国际投资协定的问题,本文针对在国际投资协定框架下数据本地化措施的合规性问题展开。数据本地化措施是指通过强制性的法律规定或行政要求将数据在特定的管辖范围存储或处理。一国(或地区)通常会基于保护公民个人隐私、维护国家安全、维护国家数据主权,保护国内产业的发展等原因实施数据本地化措施,但数据本地化措施会增加外国投资者的成本以及使外国投资者处于有风险的法律环境中。因此为促进国际投资的自由化,保障外国投资者的权益,在国际投资协定框架下讨论数据本地化措施合规性问题是有一定理论意义和现实意义。分析国际投资协定框架下数据本地化措施的合规性,首先要判断数据是否构成适格的投资,在国际投资协定中“受保护的投资”是一个比“财产”更为宽泛的概念,而数据具有财产价值,且仲裁庭会将“投资”视为一个整体过程,是涵盖一系列活动的行为,同时可以通过在东道国设立办事处的方式,在东道国和投资者之间建立领土联系,因此满足这些条件的数据可以被认定为“受到保护的投资”。判断一国(或一地区)实施的数据本地化措施是否违反国际投资协定的一般规则,应当根据具体的情况作出判断。从所实施的数据本地化措施是否符合投资者的合理期待、程序是否正当、是否满足透明度要求等角度分析其是否违反公平公正待遇。判断所实施的数据本地化措施是否违反国民待遇的义务要分析本国和外国投资者是否处于相似情形,在外国投资者和本国投资者处于相似情形且该项措施构成对外国投资者的歧视时,所采取的措施涉嫌背离其应给予国民待遇的义务,判断所实施的措施是否构成歧视,还需判断该项措施是否基于必须考量的因素而实施的,若有必须考量的因素,该项措施则不构成歧视。东道国采取的数据本地化措施是否构成征收一般要基于该项措施的效果、目的分析,或者基于效果和目的综合判断。实施数据本地化措施所基于的特定政策是否符合国际投资协定的一般例外是判断该项措施是否具有合法性的根据。国际投资协定的一般例外条款通常会包括公共道德、国家安全、公共道德、公共秩序等因素,若所实施数据本地化措施所基于的特定政策符合一般例外所包含的因素,那该项数据本地化措施具有合法性,因此可以根据采取数据本地化措施所依据的政策目的或目标,来判断数据本地化措施的合法性。同时东道国可以基于国家安全援引根本安全例外,使所实施的数据本地化措施具有合规性。但实践中存在滥引用例外条款的情形。在中国签订的国际投资协定下分析中国的数据本地化措施,找出存在的问题,并以此为依据,给出完善中国数据本地化措施的建议。在国内层面上,完善关于数据本地化措施的规范体系,对数据进行分类监管,设立独立的监管机构。在国际层面,数据本地化措施要与国际投资协定的相关规则相衔接,并积极推动国际数据保护体系的构建。
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