我国期待可能性的类型化构造研究

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近年来,我国司法实务中对刑法的期待可能性的适用处于不断上升的趋势,而相关理论研究却逐渐趋于淡化。归纳起来,大概可以提炼为三个问题:第一,期待可能性作为一个外来理论,本身具有局限性与对国内刑法体系的不适应性,导致理论的体系定位困难。第二,实务中关于期待可能性的适用情形零散且缺少规范的适用指引,容易成为万金油式概念。第三,道德判断因素的存在,使得期待可能性的判断标准模糊不明。这些问题的存在,与司法实务中对期待可能性的较高适用需求形成了一个矛盾的闭环。围绕这些问题,本文结合期待可能性本身的概念,提炼出概念的核心架构与具体的实用类型,针对期待可能性进行了适应本土实务需要的类型化构造研究,进而配套合理的评价适用方法,最后回归司法实务进行实践的检验,试图对期待可能性到底应该“是什么”和“怎么用”的问题做出明确回答。本文一共分为四个部分,共5万余字。第一部分:我国期待可能性的概念解构。该部分将期待可能性概念的解构为行为动因性、违法选择性和法律评价性,详细阐述了期待可能性概念蕴含的原理和逻辑,以此作为期待可能性类型化重构的内在逻辑。其中,行为动因性和违法选择性构成了期待可能性的事实表征部分,法律评价性则对应着期待可能性的法律评价部分。在事实表征部分,行为动因性是指行为人处于异常情境中,违法选择性是指行为人在该情境下作出违法行为选择,这两方面构成了期待可能性类型化的依据;作为法律评价部分的法律评价性是指行为人的实然选择与外界应然期待之间存在的差距,而这种差距的大小就对应着适用期待可能性评价后的结论,即期待可能性程度高低的评价。第二部分:我国期待可能性的类型化重构。该部分根据期待可能性的概念解构,对期待可能性进行了类型化的构造,即分为“利益选择型”、“能力穷尽型”和“主观瑕疵型”:“利益选择型”围绕冲突利益之选择,划分为法益保全情形(正当防卫、紧急避险、被害人过错等)与利益保全情形(取得生存利益、维续不法利益、保护亲情利益等);“能力穷尽型”围绕行为人的义务履行能力展开;“主观瑕疵型”围绕行为人的主观形成过程,划分为认识瑕疵情形和意志偏离情形。第三部分:我国期待可能性类型化的适用方法。该部分重点展示了适用期待可能性的类型化构造的具体方法,以得出期待可能性程度高低的评价结论。首先,确定期待可能性的评价范围。确定行为涉及的期待可能性类型,再据此有所侧重地选择不同的评价视点,如国家视点、社会视点或行为人视点等,根据所选视点、针对具体的期待可能性类型进行评价。其次,对该期待可能性的评价结果进行分析,确定期待可能性程度的高低,进而讨论该评价结论是否影响、多大程度上影响最终的罪责认定。第四部分:我国期待可能性类型化的实务运用。该部分首先阐述了期待可能性的类型化适用效果通过酌定量刑情节来发挥责任调节的实务功能,进而对63份涉及期待可能性的典型裁判文书进行了三种类型化的实务经验归纳,展示了期待可能性类型化构造对我国司法实务的刑法价值所在。
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