近年来,在金融、反恐、环境保护等领域,抽象危险犯立法不断扩张,在风险防控领域,通过降低因果流程证明之困难,实现了刑法风险调控之功能。抽象危险犯俨然已成为立法之“宠儿”。但抽象危险犯构成要件中征表法益的行为客体构成要件要素之缺失,以及以风险预防为导向的特点,使得抽象危险犯这一立法模式本身具有一定“危险性”。基于立法上抽象危险犯的扩张态势,及学界对其“危险性”之警惕,抽象危险犯中的是否具有正当性便成为了一个值得探讨的问题。针对这一问题,梳理分析国内外学者观点,不难发现,占据通说地位的观点是抽象危险法律拟制说,但该说自身存在一定的问题。首先,抽象危险法律拟制说与行为无价值理论的天然亲和性,容易推导出秩序维护为刑法之核心的结论。现代刑法强调法益保护为刑法之目的,无法益侵害无犯罪原则已成为学界共识,然而若认同在无法益侵害场合仍得因行为人行为违反刑法规范而招致处罚,显然与法益保护原则相悖。其次,法律拟制说事实上误用了“拟制”二字。拟制强调将事实上不同之事物于刑法之上等同看待,且同等看待之关键在于二者之相似性,相似性判断以法益为标准。而抽象危险法律拟制说将征表法益的行为客体之存在与不存在做等同看待,事实上否定了法律拟制之基础。再次,法律拟制创设是立法权之体现,法律解释、适用者不应僭越。在法无明文规定之场合将抽象危险的发生视作法律拟制,是以解释之名,行立法之实的做法。基于上述理由,笔者认为,与其将抽象危险的发生视为一种法律拟制,不如将其视为一种刑法上的推定。理由如下:首先,法律拟制不允许反证,而刑法上的推定却可以通过反证实现出罪。因而肯定抽象危险推定说的优势在于,该说能够为有行为人提供一条可能的出罪路径。其次,在超个人法益普遍作为抽象危险犯立法例保护法益的当下,认为所有超个人法益皆应还原至个人法益方具备正当性基础的观点难以为抽象危险犯立法例特征做出合理解释,因而笔者认为,应当在肯定超个人法益具有相对独立于个人法益之正当性的同时,使超个人法益与个人法益紧密联系,从而使超个人法益在获得保护法益地位的同时,不至于过分干涉公民自由。再次,刑法上之推定是一种得以通过基础事实A的确定,直接得出待证事实B成立的立法技术。一般而言,推定分为可反驳之推定与不可反驳之推定。通过将抽象危险犯中法益侵害发生解释为一种可反驳的推定规则,有助于实现上述出罪路径机能的同时,进一步证立超个人法益与个人法益的特殊关系。详言之,行为人行为充足抽象危险犯构成要件,可以视作基础事实A存在,由此作为法益侵害发生的待证事实B便得以因此被认定为成立。但是,基础事实A仅代表一种秩序的、以行为无价值为基础的,针对超个人法益之侵害的发生,所以,行为人可以通过证明事实上不存在对于内核的、利益的、以结果无价值为基础的个人法益之侵害或侵害可能性存在,进而对待证事实B之成立提出反驳。由此,便能实现将事实上并未造成法益侵害危险之行为人予以出罪的目的。