非法经营罪由投机倒把罪转换而来,该罪自设立以来就由于兜底条款规定的模糊性充满争议,同时在司法实务中该项在非法经营罪四项条文中使用频率最高,产生了众多适用问题。文章通过实证分析方法对非法经营罪兜底条款的司法适用情况进行分析与研究,找出存在问题并提出完善方案。本文共有四个部分,第一部分对近五年适用非法经营罪第四项案例进行整理,通过对相关数据的收集与分析,发现该项条款的适用存在以下问题:一是在“国家规定”的援引上,目前的司法实践缺乏援引方式的规范性与内容的明确性,存在援引模糊以及援引不到位的问题;二是对于众多不同种类的非法经营行为,法院却几乎都采用同一标准进行判断,认定方式与标准呈现机械化特征,“唯数额论”倾向明显;三是司法实践中对于“其他非法经营行为”的认定范围宽泛,其囊括的行为类型多样,且各种行为在具体特征上相去甚远,行为之间的同质性特征微弱,这样也就导致非法经营罪构成要件的确定性被不断削弱,行为规制边界越来越模糊。针对以上问题,文章第二部分从立法层面和司法层面对产生原因进行了分析。在立法层面上,该罪各个结构性要素都具有不确定性。具体而言,首先由于没有固定的标准统一哪些规定可以进行援引,导致“国家规定”的选择范围宽泛;其次是“情节严重”的规定片面强调数额,与实践中形式多样的非法经营行为相比,判断标准过于单一,很多时候并不能够客观准确地反映出经营行为的社会危害性;最后是非法经营罪第四项对行为模式的规定具有模糊性,缺乏明确的行为指向。在司法层面上,首先是司法解释不断扩大“其他非法经营行为”的范围,甚至已经超出刑法的规定范围;其次,司法人员对行政违法以及刑事违法认定不明;最后,传统重刑思想对我国当前的司法实践仍然有着重大影响,导致在非法经营罪兜底条款的认定上司法人员倾向于从严入罪。文章第三部分从法理上对非法经营罪兜底条款产生适用问题的深层原因进行分析。一方面,非法经营罪兜底条款的具体参照内容存在问题,不符合明确性原则要求。另一方面,非法经营罪作为法定犯,天然带有法益上的欠缺,法益是限制刑法处罚范围的重要因素,只有具有法益侵害性的行为才应该受到刑法的规制,法益性欠缺导致该罪出罪不畅。文章第四部分针对非法经营罪兜底条款司法适用中存在的问题提出以下建议:一是将“国家规定”限定在条文中规定有刑事罚则,并且内容与市场准入秩序有关的范围之中;此外,应当确立判决文书明示援引规则,依据强制性规定对法院引用“国家规定”的方式与内容作出明确规定;二是在“情节严重”的认定上应当将行为的“质”与“量”相结合,在对非法经营数额进行判断之前,应当先对行为是否会对市场秩序产生危害进行判断;三是“经营行为”应当具有持续性与计划性,对于“其他非法经营行为”的认定不仅要在个罪内确定还要从刑法体系进行解释,并与前三项内容具有同质性;四是对现有司法解释依据内容进行筛选,对超出刑法解释范围的进行删除,加强对司法解释的审查监督。