轴辐式算法合谋的反垄断规制

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为防止平台经济的无序扩张,营造公平包容的竞争环境,我国相继出台了大量针对平台、数据和算法的法律法规,轴辐协议亦被纳入规制范围。轴辐协议属于现行垄断协议的异化,轴辐式算法合谋则是轴辐协议与算法合谋二者相结合下的新产物。轴辐式算法合谋既保留了传统轴辐协议的兼具横向纵向关系、主体竞争关系多元、轴心市场力量大小不一等特征,又在原先基础上进化,在合谋达成的形式和载体、所造成的影响范围、轴心的角色定位等方面发生了变化。且基于算法对合谋条件、风险性和稳定性的影响,轴辐式算法合谋在算法使用者竞争关系、第三方经营者主动性和目的性、算法功能和作用等方面也相较于传统“信使型”算法合谋产生了相应的拓展。通过梳理轴辐式算法合谋的典型案例,发现其具有互联网领域发生可能性高、平台经营者或算法研发者为联络主体、以明示方式达成、兼具横向纵向垄断属性本质、跨相关市场影响范围广、轴心经营者与辐条经营者不存在竞争关系等方面的显著特点。同时,轴辐式算法合谋存在合谋意图难以识别、意思联络的直接间接证据难以认定、算法的违法界限和属性界定难以区分等难点。轴辐式算法合谋的主体可以分为轴心经营者和辐条经营者。轴心经营者虽表现为平台经营者但本质上仍是算法研发者,具有主导、组织和帮助等作用;辐条经营者既可表现为平台内经营者也可表现为算法使用者。算法核心驱动主要是来自其所掌握的数据,以多种方式分享算法程序代码,旨在便利其使用者之间的共谋。通过横向和纵向关系分析轴辐式算法合谋,认定其行为性质为垄断协议中的“协议、决定或者协同行为”。但因轴辐式算法合谋兼具横向和纵向垄断性质,无法被单独认定为横向抑或是纵向垄断协议,故在规制原则上需要分情况分别适用本身违法原则和合理原则,在法律责任承担上辐条经营者需承担相应责任,而轴心经营者的责任承担需要分情况讨论。对我国关于轴辐式算法合谋的反垄断规制现状进行梳理后,发现其在行为识别手段、意思联络认定因素、责任认定和举证责任规则等方面存在不足。故为形成反垄断规制框架,有必要借鉴欧盟和美国的相关经验,扩展垄断协议的类型、利用间接证据和相关事实推定证明合谋意图、明确举证责任的分配规则、认定轴心经营者责任、完善事前监管机制、引入数字动态追踪技术、建立平台算法透明化规则等措施,进而将轴辐式算法合谋确立在我国的反垄断规制体系之中。
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