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在依法治国被确立为我国的基本治国方略以后,依法行政的研究更受到学者们的普遍关注,对于依法行政的反面——行政违法问题的研究也逐步展开。行政违法领域许多交叉、相似、易混的问题容易影响我们对行政违法形态的科学划分,干扰我们对行政违法行为的认定进而影响对行政违法责任的追究和对行政相对人合法权益的保护。作为一个重要的行政法学范畴,行政违法自身应具备严密的逻辑性和科学性,正是客观上存在着一定的交叉和混淆,因此本文选取比较研究的视角,围绕行政违法各形态之间、行政违法与其他违法之间,以及行政违法法律后果问题展开探讨,力图划清彼此的界限,复原事物本身所具有的复杂性和多样性,这不仅是行政违法理论自身的要求,也是司法实践发展的需要。
全文共分为四个部分:第一部分:各主要国家对行政违法的界定。通过考察两大法系主要国家关于行政违法界定的情况,可以发现这些国家基本上是在司法审查制度中根据行政违法的具体表现形态来对行政违法进行界定的,英国的“越权行为”、法国的“越权之诉的理由”就是我们所称的“行政违法”。行政违法是我国行政法学上的一个概念,笔者认为,对它的界定应当首先从内涵入手。对于什么是行政违法,学术界的观点很不统一。行政违法实际上是行政行为的违法,应当通过行政行为来界定行政违法,行政违法是行政主体实施的违反行政法律规范尚未构成犯罪的应承担行政责任的行政行为。其主体是行政主体,包括行政机关和其他行政公务组织;违反的是行政法律规范;属于一般违法尚未构成犯罪。我国关于行政违法具体表现形态的界定是在行政复议法和行政诉讼法中进行列举的,这种列举是否科学,还有待于通过对行政违法形态间交叉、相似、易混内容的比较。
第二部分:行政违法形态的比较。第一,越权行为与无权行为。有的国家将它们看成是两种并列的违法,有的国家则把无权行为作为越权行为的一部分。在我国超越职权事实上就是行使了法律没有规定的权力,越权就是无权,两者应是重叠的关系。第二,滥用职权与超越职权滥用职权即滥用自由裁量权,超越职权包括超越自由裁量权和超越羁束行政权,横跨两个领域但在自由裁量领域内,滥用职权与超越职权是并列关系。第三,行政实体违法与行政程序违法。中国“重实体,轻程序”的法律传统,导致程序违法长期不受重视,由于行政程序违法后果评价的特殊性,不能将两者同等对待,有必要进行比较。第四,行政侵权与行政违法。行政侵权是行政违法的充分非必要条件,行政侵权是行政违法,但行政违法不一定都是行政侵权,行政侵权要承担行政赔偿责任。第五,行政不当与行政违法。行政不当是针对行政自由裁量权的不合理行使而言的,合法但不合理;行政违法在自由裁量领域包括超越自由裁量权和滥用自由裁量权,前者只能是行政违法,且已超越自由裁量权的范围,它与行政不当的区别相当明显,所以行政违法与行政不当的区分主要就转化为滥用自由裁量权和不当行使自由裁量权的比较。()行政不当达到严重程度即为滥用自由裁量权,属于行政违法。通过这一系列的比较,可以说是在划分行政违法内部形态间的界限。
第三部分:行政违法与其他违法的比较。首先,行政违法与违宪。“行政法是动态的宪法,宪法是静态的行政法”,两者关系紧密,尤其是抽象行政行为违法既是行政违法又是违宪,对此采取行政救济与人大救济两种救济机制,且以人大救济为最高效力。其次,行政违法与民事违法。由于行政机关及其公务员身份的多重性,应从违法主体的身份上来判断属于何种违法,同时也从违反的法律的性质、承担的法律责任以及是否涉及权力因素和公益因素来判断。最后,行政违法与行政犯罪。两者在主体构成、违法性质和危害程度、主观要求、所违反的法律规范和应受的惩罚等方面不同。行政违法主体是行政机关和其他行政公务组织,行政犯罪主体是行政公务人员,两者在主体上不协调,应将行政机关和其他行政公务组织纳入行政犯罪主体的范围。通过这些比较,可以说是在划分行政违法与其外部相关联客体之间的界限。
第四部分:行政违法法律后果的比较。行政违法主要引起三个法律后果。第一,行政违法引起的行政行为效力问题。由于我国立法对此没有统一规定,有的法律倾向于撤销该行政违法行为,有的法律倾向于确认该行政行为无效,由此在效力问题上,主要涉及对无效行政行为与可撤销行政行为的区分。两者在内涵和相关的争讼制度上不同,确认行政违法行为无效更有利于保护相对人的诉权,因此我国应改变目对行政违法行为通用的以撤销为主的简单作法,明确确立无效行政行为制度,为相对人在其合法权益受到侵害时提供最有效的救济。第二,行政违法引起的行政法律责任问题。行政违法是承担行政责任的前提和基础,但两者在构成要件上不尽相同,主要区分在于是否将主观过错作为两者的构成要件。笔者认为行政违法采用“客观违法原则”,主观过错不作为行政违法的构成要件,但是行政违法引起的行政责任大部分会涉及赔偿义务,为了在国家赔偿之后有效地解决追偿问题,应将主观过错作为行政责任的构成要件。此外,因为行政赔偿在行政责任中占有重大比重,有必要将它与行政补偿、刑事赔偿、民事赔偿等易混的非行政违法责任承担方式进行简单的比较,这样有利于在司法实践中准确适用行政赔偿责任。第三,行政违法引起的法律救济问题。有侵害必有救济,行政违法的法律救济主要有人大救济、行政救济和司法救济。三者效力不同,司法救济的效力低于人大救济的效力高于行政救济的效力,它与两者的可主动行使不同,它具有被动性,救济的范围受到严格限制。此外,三者的救济对象和内容也有差别,具体行政违法行为与抽象行政违法行为适用不同的救济方式,不同形态的具体行政违法行为也适用相应不同的救济,只有当违法行为与救济方式相对应才能发挥预期的救济功能,而实现救济是研究行政违法的目的和落脚点。