【摘 要】
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不当行使债权行为是债权人为实现合法、有效且到期的债权,在多次行使债权请求权无果的情形下,不得已以直接侵夺债务人财产、或使用软暴力迫使债务人清偿等不当方式,致使债务人遭受财产损失的行为。该行为是否成立财产犯罪,国内外刑法理论和刑事实践中均未形成统一的评价路径、评价标准和评价结果,目前仅基本一致地认为该行为的“权利性”因素说明行为具有出罪的可能。至于如何出罪,大致可分为两种路径:一是在构成要件符合性阶
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不当行使债权行为是债权人为实现合法、有效且到期的债权,在多次行使债权请求权无果的情形下,不得已以直接侵夺债务人财产、或使用软暴力迫使债务人清偿等不当方式,致使债务人遭受财产损失的行为。该行为是否成立财产犯罪,国内外刑法理论和刑事实践中均未形成统一的评价路径、评价标准和评价结果,目前仅基本一致地认为该行为的“权利性”因素说明行为具有出罪的可能。至于如何出罪,大致可分为两种路径:一是在构成要件符合性阶层,以行为未造成财产损害或行为人不具有非法占有目的出罪,称为构成要件符合性阻却说;二是在违法性阶层,证成行为不具有实质违法性或违法性被诸如自救行为等超法规违法阻却事由所排除,分别称为实质违法性阻却说及自救行为阻却说。但无论是构成要件符合性阻却说、实质违法性阻却说,亦或自救行为阻却说均有其不合理之处,直接原因是各学说对财产法益、非法占有目的和违法性基础理论的认识不完全正确。并且,各学说均未讨论成立犯罪与不成立犯罪的不当行使债权行为之间是否存在违法性程度上的差异。而导致前述问题的根本原因则是各学说之间对民刑实体关系和法秩序统一性的理解存在重大差异。以缓和的违法性一元论为基本立场的刑法相对从属性说才是对民刑实体关系的正确解读。该学说既兼顾了不同法领域下财产保护的相对独立性,又强调了刑法保护的相对从属性,是贯彻法秩序统一性、区分不法程度并推进刑法谦抑化的必然结果。行为在不法程度上的差异就是不当行使债权行为得以出罪的突破口。在难以排除行为的民事违法性、构成要件符合性,亦即行为属于民事不法,行为人具有非法占有目的,行为造成了财产损害,且难以否认行为的实质违法性这一系列前提下,否定行为的实质违法性达到了可由刑法规制的程度或具有动用刑罚处罚的必要是仅剩的出罪思路,此方案可称为可罚的违法阻却说。本说基于可罚的违法性理论,致力于将罪量因素作为超法规违法阻却事由引入犯罪成立的判断过程中。将可罚的违法性理论用于处理轻微不法或无必要施以刑罚的不法,不仅有助于优化犯罪成立构造,还可彰显刑法的谦抑性。但如要在个案中具体认定不当行使债权行为的可罚性是否被阻却,还需进一步借助可罚的违法性判断模型,从“质”(行为人动机、被害人过错、手段行为的社会相当性)与“量”(行为人获利与债务人受损是否两相抵消、行为人实现债权是否受阻)两个方面,逐一判断某一行为的可罚必要性和可罚程度。当行为经前述判断流程被认定为不具有可罚性时,行为的刑事违法性即被阻却,行为不成立财产犯罪。行为人因而仅须承担民事或行政责任,而免受刑罚处罚。
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