【摘 要】
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自甘冒险源自罗马法,在两个法系中都有一定发展。在侵权责任法制定过程中,对是否引入自甘冒险进行过讨论,但尚未规定于具体立法之中。在《民法典》生效之前,由于无明确立法,司法判决也存在同案不同判的乱象。有些认为自甘冒险的法律效果是完全免责;有些认为是自甘冒险是一种过错,进而适用与有过失制度;有些认为一方自甘冒险,另一方无过错,适用公平责任分担损失。自甘冒险更多地体现为一种“现象描述”,而非具有实质意义的
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自甘冒险源自罗马法,在两个法系中都有一定发展。在侵权责任法制定过程中,对是否引入自甘冒险进行过讨论,但尚未规定于具体立法之中。在《民法典》生效之前,由于无明确立法,司法判决也存在同案不同判的乱象。有些认为自甘冒险的法律效果是完全免责;有些认为是自甘冒险是一种过错,进而适用与有过失制度;有些认为一方自甘冒险,另一方无过错,适用公平责任分担损失。自甘冒险更多地体现为一种“现象描述”,而非具有实质意义的法律规则。《民法典》第1176条第一款在立法上明确规定了自甘冒险,让该规则在规范层面上有了条文依据。但是,自甘冒险作为一个新增规则,在今后的司法实践中如何解释和适用仍存在争议。同时,也需要对自甘冒险和被害人同意、被害人故意、与有过失制度进行辨析,以厘清自甘冒险的适用范围和边界。本文从解释论的角度,对《民法典》1176条第一款中颇具讨论空间的“自愿参加”“一定风险”“文体活动”“其他参加者”“故意或者重大过失”等要件进行专门解释。正文一共分为五章:第一章聚焦于我国《民法典》中自甘冒险的独立价值论证,明确自甘冒险的法理基础和体系定位,厘清自甘冒险同与有过失、受害人同意、免责条款、公平责任等制度的边界。第二章分析了“自愿参加”的具体涵义,结合比较法上的学说、判例,将“自愿”分为三个层次:意志自由、认知风险、自愿参与。意志自由要求自愿参加者不受胁迫,有选择的自由,存在可能的较低成本的替代方案。认知风险要求参加者知悉风险的内容、性质和实现的可能性,宜以参加者实际是否知悉风险为判断标准,在活动的风险公开且明显时辅以客观标准。第三章是对自甘冒险适用范围的研究。从程度和性质两个方面限制“一定风险”,并将文体活动分为典型适用情形、相对适用情形、排除适用情形。在典型适用情形中,活动风险是公开而明显的,可以直接推定适格参加者知悉固有风险。在相对适用情形中,要根据活动的性质、周边的环境等具体分析参加者是否知悉固有风险。文体活动可以适当扩张解释,但不宜类推适用至完全在文义射程范围之外的活动。明显在文义射程范围之外的活动和违法法律法规、社会公德的文体活动均属于排除适用情形。第四章涉及其他参加者主观状态的认定,讨论了“其他参加者”的范围,认为观众、活动组织者在特定情形下也能够成为参加者。重大过失意味着没有尽到轻微的注意义务,其与故意的主要区别在于对损害结果发生的确信程度不同。对于“故意或者重大过失”的认定,要结合文体活动的具体规则、惯例具体分析。其他参加者出于故意或者重大过失的行为往往会违反活动规则或者惯例,但是并非所有违反活动规则的行为在主观上都能被认定为“故意或者重大过失”。第五章论述了自甘冒险的法律效果。《民法典》第1176条第一款中规定法律效果为“不承担责任”。“不承担责任”源于阻却了行为的违法性,不宜称之为“免责事由”。
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