随着不孕不育人群的增多以及辅助生殖技术的不断发展,代孕逐渐被人们熟知。代孕技术的运用为因患病或其他原因导致子宫无法孕育胎儿的女性带来了延续后续的可能。但是代孕不同于自然生育与其他辅助生殖技术,其对道德和公序良俗的冲击使得代孕从出现开始就引发了广大争议。我国公共政策上采取了完全禁止代孕的态度,在法律规范方面的具体体现为:《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定规定医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。但是该规定存在局限,它仅仅是一个部门规章,其约束范围和效力等级都十分有限。虽然通过对医生的规范可以控制手术的发生,但是我国在高层级的立法上存在空白会使得普通人对代孕存在模棱两可的观感。在立法上试图对代孕这一问题进行明确规定,在2015年修改《人口与计划生育法》过程中,曾想添加禁止代孕条款。但是后因争议过大且不符合当时修改法条的意图而在正式法案中删除。学界对于删除行为的解释各不相同,引得理论上关于代孕的讨论更加热烈。有学者主张删除这一条文是为了给代孕合法化留下空间,也有学者主张删除条文只是立法时机的因素影响,而并非传达出改变代孕法律效果的意思。立法上的空白使得人们对代孕的合法性存在侥幸心理。公共政策的禁止和立法上的空白使司法权威受到损害。即使立法上未有明确规定,但现实生活中关于代孕的纠纷屡见不鲜,法官不得以法律无明文规定为拒绝裁判,因此司法中涉及代孕纠纷问题往往将其认定为委托合同纠纷并对合同效力根据合同法第52条进行判断。在司法实践中大部分判定代孕行为、代孕合同合同无效,但往往得不到当事人的认可,削弱了司法公信力。这种矛盾的出现是因为代孕在理论上的争议过大。代孕是否违法,我们是否应该开放代孕,在何种程度上开放代孕从理论上就引起了激烈的讨论,学者们提出了不同的观点。由于代孕涉及的情况颇为复杂多样,不少学者在对代孕进行讨论前对其进行了分类,根据经济利益将代孕分为商业代孕和利他性代孕。商业代孕对伦理提出巨大挑战,存在物化女性和婴儿买卖的可能,因此是否开放商业代孕在我国的争议并不大,主流观点认为我国不应该开放商业代孕。更多的理论争议聚焦于是否开放利他性。有一种观点得到了许多支持,其认为代孕的需求是不可压制的,简单的禁止会造成代孕地下市场的发展,反而更不利于相关主体权利的保护。其提出利他性代孕避免了金钱中介,代孕者以利他心态帮助委托方实现孕育后代的梦想,体现了人类之间的互助,化解了代孕剥削代孕母亲的难题,应该开放利他性代孕。概括来说支持开放利他性代孕的理由主要有:1、利他性代孕是委托方实现生育权的保障,即代孕是一种生育权,人们有选择通过自然方式或是人工辅助方式实现生育权的权利,并且利他性代孕并没有损害任何参与方的利益,反而在不存在伤害的前提下实现了各方的偏好,促进社会利益。其中更是将利他性代孕与器官捐赠进行对比,其认为既然献血和捐赠器官是被允许的,那么怀着使他人人生更幸福,实现他人愿望的目的而进行的利他性代孕只是一种对自身子宫的奉献,同样应该被允许。2、利他性代孕促进两性平等,正是利他性代孕将生和育相分离,使得女性可以从生育中解放出来,体现了女性的自主,并且在养育活动中会加强男性的付出,是对两性不平衡的缓解。但是本文分别根据意志论和利益论对代孕进行分析,否定了其是生育权的论述。而且虽然不孕不育人群经历的痛苦令人同情,但这并不能作为论证其主张就是权利的支撑,代孕与生育权维护人的尊严的核心内涵相冲突,无法将其以值得保护的利益为由进行新兴权利论证。最后本文结合与生育权关系密切的女性权利对代孕进行分析,认为代孕会损害女性权利。代孕不应该仅仅将其理解为一个女性为另一个无法生育的女性怀孕生子,而应该将其放到整体上看其对女性造成的影响。在当下男女系统性不平等的背景下,代孕并没有体现女性的自主反而会加剧对女性的压迫,阻碍女性的发展,扩大两性不平等。利他的概念是社会建构的,强化了性别规范,使得生殖能力成为女性的枷锁。因此我们应该禁止开放利他性代孕。本文只是在理论层面论证我们应该对代孕的态度,未考虑实际的规范操作。但对代孕进行实质法律安排前,对他进行理论论证有利于我们解决代孕所带来的冲突。同时禁止开放利他性代孕并不是对代孕规制的简单逃避,它是我们认真考察生育权权利行使合理方式并将代孕放置整体环境中加以考虑后的考量,是借助法律对我国伦理观念的维护。