《慈善法》的颁布体现了公益慈善事业在社会中占据着愈发重要的地位,这一次立法上的突破,是对基金会等慈善组织迅猛发展的背后,其存在法律规制缺失的一次补足,然而,河南宋庆龄基金会坐拥10亿善款却不为善事只作投资甚至放贷之用、廖冰兄基金会揭发出纳私吞80万善款以及嫣然天使基金会7000万善款下落不明等等恶性新闻接连不断地出现,也提醒着我们这样一个事实——基金会存在着颇为严重的代理成本问题,基金会仍需要更为妥善的治理。基金会中的代理成本问题源于基础契约关系——委托代理关系,一般针对委托代理关系的研究集中于商事组织中,然而,基金会与商事组织同样,存在各种主体之间联结起来的委托代理关系,基金会中主要存在于捐助人与理事会之间以及理事会与经理层之间的委托代理关系。委托代理关系的存在也导引了代理成本问题的发生,根据代理成本理论,基金会中的代理成本问题的成因包括信息不对称、利益不一致和不完全合同三方面,信息不对称导致受托人能够隐瞒关键信息或是虚构错误信息来误导瞒骗委托人,利益不一致则基于委托人与受托人利益来源的不同以及对自我利益的不当追求,“完美合同”的不可能昭示着不完全合同问题的必然性。基金会运作借鉴商事组织的治理同时兼具必要性与可行性,在必要性方面,基金会运作的整体环境,即规制基金会运作的法律环境的薄弱以及基金会作为新生事物的脆弱共同决定了基金会借鉴商事组织成熟经验的必要性;在可行性方面,基金会与商事组织在运作及治理过程的关键部位的相似性,比如二者皆具备存在双重委托代理关系、出资人多为消极出资人以及受益人的公众性三方面特征,同时,基金会与商事组织之间还存在着所有者缺位、受益人不确定性以及管理层志愿性三方面的差异性,前述必要性与可行性明确了如下命题:基金会可以借鉴商事组织治理的经验但不能完全照搬商事组织的治理模式,应当综合自身特点等因素,找到适合基金会特性的代理成本控制机制。商事组织针对代理成本问题成因所采用的主要的事前控制法律机制与导致代理成本问题发生的成因有关,各个成因分别对应一种事前控制法律机制,信息不对称问题运用事前监督机制加以控制,利益不一致问题采用事前约束机制加以控制,合同不完全问题需要事前填补机制进行控制。基金会现有的事前监督机制主要存在缺少所有者监督的治理结构、欠缺专业性与专职性的管理层以及粗放原则式的信息披露义务三方面问题,而商事组织中为控制信息不对称主要采取的是两方面手段,一方面设置所有者监督与内部监督机构监督两种监督单元,另一方面对信息披露方面规定了商事组织被动披露的所有者知情权制度以及主动披露的信息披露义务的规定,对此我们建议基金会的事前监督机制进行法律拟制“所有者会议”、引入具有专业知识的独立监事、拓宽外部人员信息获取渠道以及强化信息披露质量要求三方面的优化方案。基金会现有的事前约束机制主要存在理事与监事领取报酬的过分限制以及基金会管理层权利义务不对等两方面缺陷,商事组织控制利益不一致问题的事前约束机制在激励方面主要采用经济激励与非经济激励两种方式,在约束方面主要规定了信义义务。就基金会的事前约束机制而言,本文的改良建议是:一方面,放宽薪酬支出限制以起到经济激励作用,同时协同监督机制防范相关人员的自利行为;另一方面,通过立法明确基金会相关人员的信义义务,用信义义务的警示作用约束其机会主义行为,对于相关人员的责任判断因基金会的公益性应当以“严格判断标准”进行,同时,基于各自因素的综合考量,又不可过分要求志愿性人员承担过高责任,应当区分专职与兼职人员承担责任的标准。基金会现有的事前填补机制主要存在决策机构享有法定修改章程权力以及管理层人员选任规则的法律空白两方面问题,而商事组织控制此类问题的事前填补机制主要有明确规定了章程修改的主体和程序两方面的具体规则,对管理层的人员选任方面规定了人员准入条件和利益相关者的提名权限的具体规则,就基金会事前填补机制而言,本文建议按照如下方式进行完善:首先就修改章程的权限方面,应当赋予“所有者会议”以章程修改权,管理层仅享有提案权,内容修改方面应当牢牢把握基金会章程的特殊性,尊重目的与宗旨以保证其不可变性,允许“运作条款”的变更以及仅满足特殊条件下的“规范条款”变更,在修改程序上应坚持绝对多数决,不允许章程规定突破决议比例下限;另外就任免制度方面,对准入条件而言,应当设置积极要件与消极要件,只有满足积极要件和不违反消极要件的人员才能作为基金会的管理层候选人,而任免的提名权限而言,应当赋予各利益相关方的提名权,满足捐助人、受益人等各方的利益诉求,应坚持“所有者会议”享有提名权,打破管理层的“自我延续式”的选任方式。