【摘 要】
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为避免债务人因一时之急而被迫与债权人成立不公平之对待给付,致使债权人获得债权受偿之外的暴利,我国历来对流担保契约予以禁止。但立法上的惯常做法并没有弭平学界之纷争,呼吁解放流担保契约的声音一直存在,关于流担保禁令存废的问题从未偃旗息鼓,即便是革新意义的《民法典》也没有为这场论争划上休止符。虽然《民法典》对于流担保契约的效力语焉不详,但可喜的是新修规定不再禁止当事人订立流担保契约,且尊重当事人的担保真
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为避免债务人因一时之急而被迫与债权人成立不公平之对待给付,致使债权人获得债权受偿之外的暴利,我国历来对流担保契约予以禁止。但立法上的惯常做法并没有弭平学界之纷争,呼吁解放流担保契约的声音一直存在,关于流担保禁令存废的问题从未偃旗息鼓,即便是革新意义的《民法典》也没有为这场论争划上休止符。虽然《民法典》对于流担保契约的效力语焉不详,但可喜的是新修规定不再禁止当事人订立流担保契约,且尊重当事人的担保真意而赋予优先受偿权,在立法态度上已呈现软化之势。《民法典》对流担保契约效力的留白作法,也为后续的制度进路留下了广袤的解释空间。本文以解释论为中心,立足于流担保新规,先一一梳理迄今为止的流担保禁止论点,并分析这些论点于当今社会是否仍存立足的余地,接着剖析过去的流担保禁令在立法体系及司法实践上所造成的负面效应,以证明对流担保契约的禁足作法已与《民法典》时代的发展趋势背道而驰。过去学者都聚焦于流担保禁令的存废问题,而对流担保契约本身的理论构造一笔带过,不免使人误认为流担保契约只是一具空壳。本文意图对流担保契约的法律本质进行探讨,并从其效力属性与适用范围方面对其内容进行填充,欲使其成为一项底蕴充实,形态完整的法律制度,从而为之后的解禁及适用奠定基础。最后,依法律文义将流担保契约解释为有效,以清算制度作为其实现的必要条件,试探求如何将流担保的制度缺陷压制到最低的同时,于商品经济发达的今天大放异彩。
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