论主债务人对债权人享有形成权时保证人的抗辩权

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《民法典》在“保证合同”一章对维护保证人的权益方面进行了比较科学细致的规范。其中,《民法典》第702条新增了保证人的一项权利,即当主债务人对债权人享有抵销权或撤销权时,保证人有权在相应范围内拒绝承担保证责任。本文的研究缘起于笔者对保证人该项新增抗辩权的关注,该条规定弥补了之前立法的空白,并对保证人基于主债务人的形成权享有的权利提供了全面研究的契机。首先,明确《民法典》第702条保证人拒绝履行权的构成要件是主债务人对债权人有抵销权或撤销权但未行使,该构成要件中存在需要探讨的特殊问题。由于权利有其行使期间,主债务人未行使抵销权或撤销权的情形又可以分为在权利期间内未行使和超过权利期间而无法行使两种。抵销权具有相互性和存续性的特点,其是否受到诉讼时效的限制对保证人而言意义重大,从效率成本出发,抵销权人单方享有抵销权也应构成保证人拒绝履行权的行使前提。“未行使”的状态除了怠于行使之外还有主债务人主动弃权,基于法律设立抵销权和撤销权不同的立法意旨,主债务人放弃行使抵销权和放弃行使撤销权对保证人拒绝承担保证责任的权利有不同的影响。一般保证中,由于先诉抗辩权的存在,主债务人不行使权利或放弃权利的行为在审判或仲裁中得以显现,因此保证人行使拒绝履行保证责任的权利需要加上主债务人破产等限制要件。其次,探讨主债务人对债权人有抵销权或撤销权的情况下,保证人拒绝承担保证责任的效力类型。在域外学者与国内学术界共同讨论在这种情形下保护保证人的模式中,我国《民法典》最终选择了抗辩权模式,代位权模式严重破坏了与债权关系的相互性,也干扰了权利人对债权的处分,抗辩权模式维护了权利人的意志自由,符合保证债务从属性的特征。当主债务人对债权人有撤销权时,保证人的抗辩权具有延缓性,而当主债务人有抵销权时,保证人的抗辩权则具有永久性。主债务人的撤销权经除斥期间经过而消灭时,保证人的抗辩权同时消灭,原因是避免司法评价上的冲突以及根据法律设定可撤销法律制度的根本意旨。最高人民法院终局性的确定了只要抵销适状在诉讼时效届满前产生,抵销权就可以继续存续下去,虽然之后仍有主张抗辩权发生说的声音,但即使从抗辩权发生说的角度出发,赋予保证人可抵销抗辩权以永久性效力仍存在正当性。另外,即便是法律效力较强的永久性抗辩权,对请求权的效力也仅仅是“妨碍”,并不会使请求权消灭。最后探讨对《民法典》第702条的类推适用。《民法典》第702条存在“公开的法律漏洞”,需要类推适用的方式进行漏洞填补。《民法典》第702条的涵盖范围具有局限性,除了撤销权和抵销权外,形成权还包括选择权、减价权、解除权等其他形成权类型,他们是否能够类推适用702条还需进行相似性的比较与分析。不同于《民法典》第701条中的“抗辩”,两个法条上保证人的抗辩权在权利属性、构成要件、法律效果上都有极大的差异。债务人之选择权有约定或催告期间,在此期间内债权人不能要求债务人履行债务,由于主债关系已经确立,保证人不能主张权利未生效的抗辩。在债务人行使其可能享有的减价权和变更权之前,要求保证人按照债权人的请求履行原债权债务中约定的保证数额,会增加本不必要的追偿环节,徒增交易成本,保证人因此可类推适用此条,但需注意应满足严格的适用的条件方可行使。在债务人对债权人享有解除权的情形中,存在与债务人对债权人享有撤销权情形相同的利益状况,当债务人享有解除合同的权利时,保证人可类推适用第702条的规定,但不应包括《民法典》第580条第2款违约方解除权的情形。我国在《消费者权益保护法》中规定了远程交易时消费者的退货权,若欲类推适用第702条须考察保证人的状态。
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