揭开平行进口的面纱
　　
　　国际贸易中,有一种现象一直困扰着世界,那就是平行进口。平行进口又称“灰色市场”,是知识产权与国际贸易相结合而出现的一种现象。
　　随着经济全球化的不断发展,越来越多的大型集团公司跨越国界在其他国家投资办厂,生产全球统一商标产品。由于各个国家之间的价格差异使其有利可图,就有商人专门从事倒买倒卖,使得同一商标的商品在不同国家之间流通。但由于知识产权具有地域性的特点,在一国合法有效的商标,在另一国家则有可能不受法律保护,甚至会侵犯该国的他人商标权或其他权利人的权利。由于该进口与该国知识产权人的正常进口相对平行,故称为“平行进口”。
　　平行进口有以下几个特征:一是平行进口的商标产品来源合法,是通过合法渠道购买来的真品、正宗产品,这点是其与假冒商标侵权的根本区别所在;二是平行进口所涉及的商标产品与国内权利人的相同或类似,所涉商标相同或近似;三是所涉商标在出口国和进口国均受知识产权法保护;四是进口行为未经进口国商标权人的同意。
　　可见,商标平行进口是指一国未被授权的进口商未经国内商标权人或被许可人的同意,将其在国际市场上合法流通的附有该商标权的商品进口到国内并进行销售的现象。
　　随着世界经济一体化和全球贸易自由化的迅猛发展,平行进口将会越来越普遍。对于平行进口持赞成观点的人认为,平行进口的法理在于权利穷竭理论,其有利于全球贸易自由化,有利于价格竞争,能给消费者带来实惠。反对平行进口的人则认为,无限制的平行进口首先是极大地损害了国内知识产权人与合法使用人的权利,会极大地打击权利人的积极性,影响权利人的商标战略,这与知识产权立法目的相违背;这同时还会使得国内消费者对产品产生混淆,从而损害消费者的利益。
　　
　　美国、欧盟和日本的态度
　　
　　平行进口问题是伴随着经济全球化以及国际贸易所产生的难题,对其亦需要在国际层次加以解决。但由于世界各国知识产权保护水平以及贸易政策的不同,因而在对待这一问题上存在着很大差异。即使在同一国家,也并非固定不变,因为在司法实践中,要考虑到国家的贸易政策、保护消费者的利益和商标权人创造的独立商誉,才能以此来判断平行进口是否构成侵权。
　　美国:美国对待平行进口的态度经历了由严格限制到逐渐放宽的过程。目前,美国在处理商标产品平行进口问题时,主要考虑相同商标产品之间是否存在实质性差异,是否对国内权利人的利益构成分割,以及国内与国外权利人之间的关系来做区分判断。
　　根据1946年美国《商标法》(兰姆法)第42条、美国关税法第526条(A)、美国法典第19条第1526节《正宗商品排外法》、1994年美国《海关联邦条例》第133条的有关规定,美国对待商标产品平行进口的态度可归纳为以下几点:一是当外国制造商与美国商标权人彼此独立的情况下,禁止平行进口。二是外国制造商与美国商标权人是同一主体或关联商标权利人的,不能禁止平行进口。其原因在于,“商标所有人作为法人实体之一部分,已经从国外销售中获得利益,固而不应再利用美国商标法建立不利于美国消费者的差别性价格体系”。三是当进口商品和美国的相同商品存在实质性差别时,禁止进口。“即使在美国商标所有人和外国厂商之间存在共同所有权的情况下,美国商标仍可用来阻止平行进口,这就是当进口商品和美国的相同商品存在实质性差异的时候。商品之间若存在实质性差异,即被认为是假货,这便构成商标侵权。但如果不存在实质性差异,混淆理论不予适用,商标法不能禁止货物的平行进口。”四是当外国制造商与美国的商标权人是同一主体或关联商标权利人的,若加上适当的标签,使得消费者不至于产生混淆时,即使是存在实质性差异,也可以平行进口。美国海关条例建立了商品标签管理程序,要求在受限制的灰色市场商品的标签上必须注明该进口商品未经商标权人授权,如进口商品在品质上与授权进口商品之间有差异,还必须对这种差异存在做出说明,以告示消费者,不致引起混淆和误解。
　　欧盟:欧盟积极倡导货物、人员、服务和资本的自由流动,其中货物自由流动原则是核心,亦是欧盟的立法核心和司法依据。但在理论界和欧盟内部对商标权利穷竭和商标产品的平行进口问题的争论一直没有停止过。从欧盟目前的立法与司法来看,欧盟在商标权利穷竭问题上是采用欧共体体内穷竭体例,允许商标产品在欧共体内的平行进口。从《协调成员国商标立法1988年12月21日欧共体理事会第一号指令》第7条、1993年12月20日制定的《欧洲共同体商标条例》第13条的规定可以看出,欧盟的做法包括两个方面:首先,欧盟允许欧共体内商标产品的平行进口,但若有正当理由,如进口的商标产品投放市场后遭到改变,即被认为有实质性差异,则可禁止该产品的平行进口。作这一规定的理由是:商品是维持商标声誉的重要条件,一旦商品发生变化或受损,商标权人的形象和名誉就会受到影响,因此商标权人有权制止使用其商标。其次,对来自于欧共体外的商标产品的平行进口,欧盟立法未予明文规定,在目前的司法实践中,欧盟国家均倾向于禁止进口。
　　日本:日本在对待商标产品的平行进口问题上经历了从绝对禁止到有条件允许的过程。1970年前,日本对商标产品平行进口完全持反对态度。1972年,日本金融大藏省海关部门对海关关税法颁布新的通知,指出第三方的平行进口将不被海关拒绝,如果国内商标拥有人同时也拥有外国商标权,并对平行进口商提供商品,或者国内外商标拥有人鉴于他们之间的特殊关系应被视为同一实体。通知还明确了:如果是商标权人直接向进口商供货,平行进口也不应禁止;如果平行进口用于个人用途,其也不构成对商标专用权的侵犯。由此可见,日本对内外国权利人为同一商标权利人或关联商标权利人的平行进口视为合法的,但对内外国权利人为独立商标权利人的平行进口视为非法而禁止;平行进口的产品是用于个人目的的,一律被认为合法。
　　由平行进口的一般理论可知,禁止平行进口是重在对知识产权人的保护,允许平行进口重在对消费者以及其他诸如自由贸易等公共利益的维护。某一国家是否允许平行进口,就要在权利人保护与公共利益维护之间进行价值取向的权衡。综上所述可知,美国、欧盟和日本均是发达国家,他们均在很大程度上允许商标产品的平行进口。发达国家在平行进口问题上,均倾向于选择公共利益维护的价值目标。这与美国等发达国家对于国内一贯强调人权至上、以民为本的价值观密切有关。但其是否与美国等发达国家就知识产权对外政策相矛盾？众所周知,发达国家在TRIPS协议谈判中强烈要求加强知识产权的保护,题中之义应包括对商标权的保护,即而禁止商标产品的平行进口。笔者认为其实并不矛盾,他们是在对内与对外的价值目标取向上不同而已,即对内强调公共利益的维护,对外强调商标权人的保护,从而使得商标法的两大价值目标得于有机实现。
　　
　　我们该走近还是远离
　　
　　国际条约以及世界上许多国家对平行进口问题均未作规定,即使是做出了规定的国家,其规定也相当模糊。那么,我国在对待商标产品的平行进口问题上应该采取何种态度呢？笔者认为:
　　第一,我国作为发展中国家,科学技术以及经济发展均与发达国家具有较大的差距,因此在国际条约没有要求的情况下,没有必要主动采取高于TRIPS协议的要求对知识产权高标准保护。
　　第二,我国是发展中国家,平行进口一般是产品由低价国流向高价国,因此我国在国际谈判中应该力争国际间应当允许商标产品的平行进口,这就可使得我国的低价位的商品流向高价位的发达国家,有利于发挥我国的比较优势,扩大出口,多创外汇。
　　第三,在国际条约和世界各国均未明确允许平行进口的情形下,我国不宜单方面做出允许平行进口的规定。就商标权而言,“在国际公约尚未就商标权权利用尽问题达成协议以及我国与其他国家尚无对等互惠的安排前,我国对商标权利的限制,完全可以比较欧共体及其成员国的作法,只规定国内用尽并且暂不承认平行进口”。
　　“暂不承认平行进口”并不意味着绝对禁止平行进口,在对商标产品平行进口的个案是否构成侵权的认定时,我国司法部门应该具体考虑到国家的贸易政策、保护消费者的利益、是否侵害了国内商标权人的独立商誉以及是否存在其它反不正当竞争行为来进行判断分析。例如,在贸易政策方面,“美洲和非洲国家对于紧急需要的药品开放平行进口和适用强制许可证的做法,应当被中国立法机构考虑”。对于确有必要打破国内某一商标权人的垄断地位也可允许该商标产品的平行进口。在保护消费者利益方面,当某一进口产品已善尽标识义务,根本不会造成消费者的混淆,不存在消费者对产品来源的误认,和国内相同商标产品不存在实质性的差异并且没有利用国内商标权人的独立商誉时,不应认定为侵权行为。另外,美国和日本允许内外国权利人为关联性商标权利人之平行进口,禁止内外国权利人为独立商标权利人之平行进口,欧盟在一定区域范围内允许平行进口的做法也值得我国司法机关考虑。