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一、征收及特征
《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第42条是有关土地征收的⑴。在《物权法》中,非基于法律行为的物权变动的方式之一就是征收。土地征收具体表现为为了公共利益的需要,将农民集体所有的土地变为国有土地的行为,其法律后果是土地所有权在集体与国家之间的变动。
土地征收所表现出来的特征主要表现为:强制性、公益性、程序性和补偿性。
二、征收的三要件
有学者将征收问题认定为其中包含三个要件⑵,即公共利益,基本程序和征收后的补偿。
1、公共利益
"比较法有助于更好地认识并改进本国法"⑶,对相关国家土地征收中关于公共利益的确定进行简要介绍,进而比较研究,显得尤为重要。首先看一下国外对公共利益的界定,笔者选择了几个对我国来说极具代表性,很值得借鉴的国家。
(1)美国
美国是一个以土地私有为核心的国家,其土地分别属于联邦和州政府管理,联邦政府直接管理的土地约占美国全部土地的1/3。在美国,也存在着与征收类似的制度(即" EminentDomain",一般翻译为"强制征收"或"有偿征收",指政府无须财产所有人同意而获取私人财产的权力)⑷。美国联邦法典中虽然规定了征收作为联邦政府部门取得土地及不动产的手段之一,但是并没有列出一个公共利益用地的清单。"从有关规定也可以看出,政府机关用地、交通设施用地、军用地、重大水利设施(如水坝)用地、纪念场馆用地、教育用地等都是明确的公共利益用地。从美国法典中的相关规定来看,确定是否公共利益用地的先决条件在于用地要求是否由政府或者公共部门提出,而政府征用土地的用途是否符合公共利益是由法院的法官来做最后的裁定的。当政府提出征用土地的意向时,如果土地的所有者对于提议的土地用途的公益性质有疑义时,可以诉诸法院由法官裁定。⑸
(2)德国
在德国, 德国法律认为, 土地征收是特定少数人为社会公益被迫牺牲了自己的权益, 因此, 除非公共福利需要, 且经与拟征收土地所有权人多次协商购买未果以外,一概不得动用征地权, 即使动用征地权, 也必须公平合理。虽然德国法律未对社会公共利益范围进行明确限定, 但是, 由于其他法律对私人土地或者财产给予了充分的保护, 因而使公共利益的范围受到了严格限制。
(3)日本
日本宪法中的征地权的行使也必须是出于"公共利益"的需要。日本在与征地有关的法律法规中"穷尽性"地列出了所有35种可以发动土地征收权的"公益事业",并且几乎每种"公益事业"均相应有一部法律来约束,政府没有任意行政权,没有超法律限制,没有但书条款或保留条款,不可能出现"因公之名"而为私益发动征地权的现象⑹。
我国物权法没有明确界定公共利益。公共利益作为一个法律概念,具有很高的不确定性,是一个发展的、变动的概念。今天被认为是社会公共利益,明天可能就不再属于了。也就是说随着社会的发展、时间的流逝,社会公共利益的内涵也会随之变化。并且,随时间发展而出现的某种新的权益也会被认为具有公共利益的性质,如消费者权益。除此之外,公共利益所包含的范围非常广泛,既涉及到经济利益也包括教育、体育、卫生、环境等非经济利益,而且公共利益与非公共利益之间并非存在一条沟壑鲜明的鸿沟,通常二者是有一定的交叉,甚至在一段时间后可能还会互相转化。
2、土地征收的基本程序
所谓的土地征收程序是指征收主体在被征收主体的参与下,按照既定规则开展土地征收。之所以强调土地征收的程序性,是因为其独特的价值功能:它能充分尊重和保护被征收人的合法权利并防止征收权力的滥用,还有利于保护耕地资源,更能保证公共利益认定结果的正当性和正确性。我国《物权法》也强调征收要依法律规定的权限和程序。我国目前的土地征收程序主要包括:
(1)市、县政府拟定征收土地方案。主要包括征收范围、地类、面积、土地补偿费和安置补助费标准等。
(2)征地申请、审批。即由征收主体逐级向有批准权的人民政府提出申请。
(3)发布征地公告。对于被征土地的所有权人、使用权人而言认定征地行为的发生应从发布征地公告开始。
(4)协商确定征地补偿、安置方案。达成协商的订立协议,对补偿达不成协商的不影响征收的实施。
(5)征收主体支付补偿安置费用、被征地单位交付土地。
3、征收后的补偿
我国是农业大国,农村人口占人口总数的绝大部分。土地是农民赖以生存和发展的基本的生产资料,也是构成其他产业发展的根基。因此,征收行为直接导致了农民生存资料的永久性丧失,但是原所有权人对公共利益原本就无特定义务,因征收行为所蒙受的损失是对公共利益所做的牺牲,如果仅仅由原所有权人负担这种公益成本,违背基本的公平正义观。故征收必须以支付补偿为条件,"无补偿无征收",合理的补偿是征收行为的第三个要件。⑺因此国家应当给原所有权人的合理的补偿,并且要做到补偿应当保持被征收人原有的生活水平,按照被征土地的原用途予以补偿。
三、我国目前征收存在的问题
1、法律未直接对公共利益进行界定
法律不直接对其界定的原因或许是担心如果作出过于具体的规定,就会使法律缺乏开放性而不能适应不断发展的社会需要。想必这种回避也是出于一种立法技术考虑,通过此可以保持法律规范的弹性,在发生争议时由司法机关针对个案进行价值判断。
但是结合我国的具体国情,由于审批征地的官员大权在握,将土地批给从事经济开发的建设单位远比批给无利或微利的公用事业建设单位有更多的获取利润的机会,因此行政者往往会灵活变通的将商业建设统统扣上一顶"公共利益"的帽子。⑻譬如说很多正在被征收土地的理由是公共利益,但是不是真的为了公共利益就不知道了。现实中他们把剩余的土地建成商品房或门面房,转手卖给其他消费者,牟取的利润翻至几十倍甚至上百倍,农民只得到了一个使用期限不到七十年的房屋,之前所说的公共利益只是偶然看到的一个公共厕所,其他公共利益均未能享受到。因此,有著名学者提出应当着重将公共利益的判断纳入程序控制的范畴,由司法机关来解决公共利益的争议。⑼
2、征收基本程序所存在的问题
我国的征收程序难免会存在许多的不足与缺陷,诸如:
首先,缺乏公共利益的认定阶段。如前文所述。
其次,我国缺乏专门的土地征收裁决机构。在我国,被征收人对征收有争议的,由县级以上地方政府协调;协调不成的,由批准征收土地的政府裁决。这意味着政府不仅是土地征收许可的初始界定者,同时也是判定该征收是否合理的裁判者。政府身兼运动员和裁判员的双重身份,垄断运营各个环节,导致职权不清缺乏彼此的制约和监督,大大折扣了征收行为的公正性。
再次,对被征收人的救济措施不足。土地征收的救济程序是整个程序中的重中之重,而作为一方当事人的政府又是出現争议时的裁判者,出现对被征收人的不公正是必然的,且给予他们救济的措施也乏可行之处。
最后,程序违法的成本低廉,被征收人的程序性权利无法保障。司法机关的制约不足不但鼓励了征地机关忽略正当征收程序,而且也助长了政府违法征收行为。我国耕地资源的稀缺,因此严格的征收程序也有利于保护耕地资源。
3、征收后补偿总存在的问题
我国的土地补偿征收仍存在不少问题:《土地管理法》第47条规定的耕地的补偿费为该耕地被征用前3年平均年产值的6至10倍。这种按土地平均年产值作为计算土地补偿费的标准违背了以市场价值确立补偿数额的要求,既不科学也不合理。
《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第42条是有关土地征收的⑴。在《物权法》中,非基于法律行为的物权变动的方式之一就是征收。土地征收具体表现为为了公共利益的需要,将农民集体所有的土地变为国有土地的行为,其法律后果是土地所有权在集体与国家之间的变动。
土地征收所表现出来的特征主要表现为:强制性、公益性、程序性和补偿性。
二、征收的三要件
有学者将征收问题认定为其中包含三个要件⑵,即公共利益,基本程序和征收后的补偿。
1、公共利益
"比较法有助于更好地认识并改进本国法"⑶,对相关国家土地征收中关于公共利益的确定进行简要介绍,进而比较研究,显得尤为重要。首先看一下国外对公共利益的界定,笔者选择了几个对我国来说极具代表性,很值得借鉴的国家。
(1)美国
美国是一个以土地私有为核心的国家,其土地分别属于联邦和州政府管理,联邦政府直接管理的土地约占美国全部土地的1/3。在美国,也存在着与征收类似的制度(即" EminentDomain",一般翻译为"强制征收"或"有偿征收",指政府无须财产所有人同意而获取私人财产的权力)⑷。美国联邦法典中虽然规定了征收作为联邦政府部门取得土地及不动产的手段之一,但是并没有列出一个公共利益用地的清单。"从有关规定也可以看出,政府机关用地、交通设施用地、军用地、重大水利设施(如水坝)用地、纪念场馆用地、教育用地等都是明确的公共利益用地。从美国法典中的相关规定来看,确定是否公共利益用地的先决条件在于用地要求是否由政府或者公共部门提出,而政府征用土地的用途是否符合公共利益是由法院的法官来做最后的裁定的。当政府提出征用土地的意向时,如果土地的所有者对于提议的土地用途的公益性质有疑义时,可以诉诸法院由法官裁定。⑸
(2)德国
在德国, 德国法律认为, 土地征收是特定少数人为社会公益被迫牺牲了自己的权益, 因此, 除非公共福利需要, 且经与拟征收土地所有权人多次协商购买未果以外,一概不得动用征地权, 即使动用征地权, 也必须公平合理。虽然德国法律未对社会公共利益范围进行明确限定, 但是, 由于其他法律对私人土地或者财产给予了充分的保护, 因而使公共利益的范围受到了严格限制。
(3)日本
日本宪法中的征地权的行使也必须是出于"公共利益"的需要。日本在与征地有关的法律法规中"穷尽性"地列出了所有35种可以发动土地征收权的"公益事业",并且几乎每种"公益事业"均相应有一部法律来约束,政府没有任意行政权,没有超法律限制,没有但书条款或保留条款,不可能出现"因公之名"而为私益发动征地权的现象⑹。
我国物权法没有明确界定公共利益。公共利益作为一个法律概念,具有很高的不确定性,是一个发展的、变动的概念。今天被认为是社会公共利益,明天可能就不再属于了。也就是说随着社会的发展、时间的流逝,社会公共利益的内涵也会随之变化。并且,随时间发展而出现的某种新的权益也会被认为具有公共利益的性质,如消费者权益。除此之外,公共利益所包含的范围非常广泛,既涉及到经济利益也包括教育、体育、卫生、环境等非经济利益,而且公共利益与非公共利益之间并非存在一条沟壑鲜明的鸿沟,通常二者是有一定的交叉,甚至在一段时间后可能还会互相转化。
2、土地征收的基本程序
所谓的土地征收程序是指征收主体在被征收主体的参与下,按照既定规则开展土地征收。之所以强调土地征收的程序性,是因为其独特的价值功能:它能充分尊重和保护被征收人的合法权利并防止征收权力的滥用,还有利于保护耕地资源,更能保证公共利益认定结果的正当性和正确性。我国《物权法》也强调征收要依法律规定的权限和程序。我国目前的土地征收程序主要包括:
(1)市、县政府拟定征收土地方案。主要包括征收范围、地类、面积、土地补偿费和安置补助费标准等。
(2)征地申请、审批。即由征收主体逐级向有批准权的人民政府提出申请。
(3)发布征地公告。对于被征土地的所有权人、使用权人而言认定征地行为的发生应从发布征地公告开始。
(4)协商确定征地补偿、安置方案。达成协商的订立协议,对补偿达不成协商的不影响征收的实施。
(5)征收主体支付补偿安置费用、被征地单位交付土地。
3、征收后的补偿
我国是农业大国,农村人口占人口总数的绝大部分。土地是农民赖以生存和发展的基本的生产资料,也是构成其他产业发展的根基。因此,征收行为直接导致了农民生存资料的永久性丧失,但是原所有权人对公共利益原本就无特定义务,因征收行为所蒙受的损失是对公共利益所做的牺牲,如果仅仅由原所有权人负担这种公益成本,违背基本的公平正义观。故征收必须以支付补偿为条件,"无补偿无征收",合理的补偿是征收行为的第三个要件。⑺因此国家应当给原所有权人的合理的补偿,并且要做到补偿应当保持被征收人原有的生活水平,按照被征土地的原用途予以补偿。
三、我国目前征收存在的问题
1、法律未直接对公共利益进行界定
法律不直接对其界定的原因或许是担心如果作出过于具体的规定,就会使法律缺乏开放性而不能适应不断发展的社会需要。想必这种回避也是出于一种立法技术考虑,通过此可以保持法律规范的弹性,在发生争议时由司法机关针对个案进行价值判断。
但是结合我国的具体国情,由于审批征地的官员大权在握,将土地批给从事经济开发的建设单位远比批给无利或微利的公用事业建设单位有更多的获取利润的机会,因此行政者往往会灵活变通的将商业建设统统扣上一顶"公共利益"的帽子。⑻譬如说很多正在被征收土地的理由是公共利益,但是不是真的为了公共利益就不知道了。现实中他们把剩余的土地建成商品房或门面房,转手卖给其他消费者,牟取的利润翻至几十倍甚至上百倍,农民只得到了一个使用期限不到七十年的房屋,之前所说的公共利益只是偶然看到的一个公共厕所,其他公共利益均未能享受到。因此,有著名学者提出应当着重将公共利益的判断纳入程序控制的范畴,由司法机关来解决公共利益的争议。⑼
2、征收基本程序所存在的问题
我国的征收程序难免会存在许多的不足与缺陷,诸如:
首先,缺乏公共利益的认定阶段。如前文所述。
其次,我国缺乏专门的土地征收裁决机构。在我国,被征收人对征收有争议的,由县级以上地方政府协调;协调不成的,由批准征收土地的政府裁决。这意味着政府不仅是土地征收许可的初始界定者,同时也是判定该征收是否合理的裁判者。政府身兼运动员和裁判员的双重身份,垄断运营各个环节,导致职权不清缺乏彼此的制约和监督,大大折扣了征收行为的公正性。
再次,对被征收人的救济措施不足。土地征收的救济程序是整个程序中的重中之重,而作为一方当事人的政府又是出現争议时的裁判者,出现对被征收人的不公正是必然的,且给予他们救济的措施也乏可行之处。
最后,程序违法的成本低廉,被征收人的程序性权利无法保障。司法机关的制约不足不但鼓励了征地机关忽略正当征收程序,而且也助长了政府违法征收行为。我国耕地资源的稀缺,因此严格的征收程序也有利于保护耕地资源。
3、征收后补偿总存在的问题
我国的土地补偿征收仍存在不少问题:《土地管理法》第47条规定的耕地的补偿费为该耕地被征用前3年平均年产值的6至10倍。这种按土地平均年产值作为计算土地补偿费的标准违背了以市场价值确立补偿数额的要求,既不科学也不合理。