临时仲裁是指当事人各方在发生民商事纠纷时，不需要常设仲裁机构的介入，而直接由当事人通过仲裁协议或仲裁条款直接指定他们信任的人组成仲裁庭所进行的仲裁。仲裁制度起源于临时仲裁，并且在相当长的时间内临时仲裁是唯一的方式。即使在机构仲裁风靡全球、日益发达的今天，临时仲裁以其程序灵活、费用低廉、快速高效的优势，备受当事人的青睐，特别在国际海事的纠纷处理方面，临时仲裁是主流。
　　临时仲裁制度以意思自治原则为理论基点，同时也能够像诉讼、机构仲裁一样实现其公平和效益的双重价值，而且针对国际上近来出现的仲裁诉讼化的趋势，临时仲裁的灵活、自主、高效、经济的特点也将能够最大限度地满足当事人追求利益最大化的目的。
　　一、国外临时仲裁制度的立法现状
　　目前，临时仲裁在大多数国家和地区存在，世界多个国家和地区的仲裁制度中都规定了临时仲裁制度。如加拿大《商事仲裁法案》规定，"仲裁是指不论是否由常设仲裁机构管理的任何仲裁"。①还有些国家只将临时仲裁作为惟一合法的仲裁形式，如西班牙、挪威等国家。此外，临时仲裁制度在一些关于仲裁的国际合约和示范法当中也有体现。如1958年的《纽约公约》规定:"本公约所称仲裁判断者，不仅指个别事件由选定之仲裁人所作的判断，也指当事人交付常设机构而成的判断"。第1条第2款明确规定，"'仲裁裁决'一词系指为每一案件选定的仲裁员所做出的裁决，及由当事人提请的常设仲裁机构做出的裁决。" ②1985年《国际商事仲裁示范法》第2条a款规定:"仲裁"是指无论是否由常设仲裁机构进行的任何仲裁。
　　二、我国建立临时仲裁制度的必要性
　　1994年在计划经济和市场经济交界时期出台的《仲裁法》亦对临时仲裁否定的立场，也只是对先前规定和实践的一种沿袭。但是，在市场经济下和全球一体化的背景下，再一味地沿袭不合时宜的东西是很不合理的，建立临时仲裁制度是非常必要的。
　　1、确立临时仲裁制度是我国参与国际竞争，发展市场经济的需要。
　　从市场经济资源配置的角度分析，法律应当承认和发展临时仲裁。如果在仲裁领域只确认机构仲裁为仲裁唯一的形式，势必使机构仲裁陷于懈怠的状态，不会降低仲裁活动成本、提高服务质量和保证办案质量。临时仲裁的存在满足了当事人在解决纠纷时的选择机会，给机构仲裁以改革创新的压力和动力，迫使其参与竞争。因此，临时仲裁适应了市场经济竞争的规律，促进了机构仲裁和临时仲裁的良性互动。
　　2、确立临时仲裁制度是保护当事人利益的需要。
　　依据我国现行《仲裁法》，临时仲裁协议不能在我国大陆进行仲裁，客观上就形成了我国大陆与他国及香港地区之间的不对等。我国加入的承认和执行外国仲裁裁决的《纽约公约》以及我国与一些国家签订的双边司法协助协定中所指的仲裁都既包括机构仲裁,又包括临时仲裁,我国香港地区的法律也是如此，但我国大陆法律中却只有机构仲裁。若某一纠纷的当事人一方向我国大陆申请仲裁,当事人的协议如是一项临时仲裁协议，按照大陆仲裁法的有关规定就不能在我国大陆进行仲裁,也就谈不上到国外或香港地区去申请承认和执行；即使在我国大陆进行了临时仲裁,外国及香港法可能会以我国法律不承认临时仲裁为由不予承认和执行。相反,若当事人一方依据该临时仲裁裁决到外国或香港申请仲裁,则只要该国仲裁程序符合有关公约或协定的要求,就可以在我国得到承认和执行。这样,在客观上就形成了我国大陆与他国及香港地区之间的不对等,不利于保护我国大陆当事人的利益。
　　3、确立临时仲裁制度是改善我国投资环境的需要。
　　国际商事仲裁已成为解决跨国投资合同当事人之间争议的通常可接受的方法,投资者希望避开所公认的外国法院解决争议的不确定性和不可预见性。在我国的经济生活中,有很多约定临时仲裁的案件存在,尤其是我国与外国企业和经济组织在有关石油勘探方面的合同中常有临时性仲裁条款,这说明在某些领域,临时仲裁的灵活性更受涉外当事人的欢迎。③由于临时仲裁脱离了仲裁机构,更能迎合外国投资者的心理,在我国仲裁机构成为完全的民间机构之前,建立临时仲裁不失为完善我国投资环境的一个重要举措。
　　三、我国建立临时仲裁制度的借鉴
　　我国仲裁法没有临时仲裁制度的规定，这不能不说是立法上的一个缺憾。随着我国仲裁事业的逐步普及与深入，临时仲裁也会逐步为法律所确立，应当说这是我国仲裁立法的发展趋势。事实上，临时仲裁制度早就为我国加入的联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》和一些双边协定所承认。④确立临时仲裁制度，必将改善我国现行民商事争议的解决机制，以效率的进步实现法治社会效益的 最大化。
　　1、临时仲裁的基本原则
　　我国《仲裁法》上的基本原则如自愿原则、依法独立行使仲裁权原则等当然适用于临时仲裁。保障临时仲裁价值实现，体现临时仲裁特征，指导临时仲裁实行，要遵循充分的程序自治原则。当事人意思自治是仲裁的基石，当然也是临时仲裁的基石。依此推理，当事人参与仲裁程序应该是自觉自愿、善意合作的。在这种理想的情形下，当事人通常能就仲裁有关事项达成一致。仲裁事项只要不损害公共秩序，都是符合程序效率和公正的。从仲裁协议的达成、仲裁庭(员)的选择、仲裁程序和准据法的适用、案件的费用和时限到仲裁裁决的作出与否、形式以及执行裁决等，都以当事人的意思自治为准，仲裁庭(员)和法院除了必要时或法律明文规定的事项外，不得干预当事人的约定。当然，仲裁庭(员)应有选择和更改程序的权利，但这种权利同样应是当事人授予或同意的。
　　2、建立中国仲裁协会
　　我国现行仲裁法规定了中国仲裁协会的有关事项，然而时至今日，由于种种原因，中国仲裁协会始终未曾建立，不能不说是一大遗憾。对仲裁的行业管理，应该体现为仲裁的民间性和自治性，寻求独立于行政管理的有效途径，仲裁必须通过有效的管理才能使该制度的优势充分发挥出来。尤其对临时仲裁的设立而言，行业管理是确保其可信赖的有效保障。中国加入世界贸易组织后，对外经济交往日益增多，对争议解决效率的追求更显突出。
　　根据《仲裁法》的规定，"仲裁委员会是仲裁协会的会员"，学术界对于建立仲裁协会存在两种不同的观点，一种观点是人为根据法律规定中国仲裁协会只能以仲裁委员会为会员，而不应扩及他人，这就是所谓的"小仲裁协会"的观点；另一种观点认为，仲裁法并没有明确排除其他社会团体或单位或者个人加入仲裁协会的可能性，中国仲裁协会可以吸收仲裁委员会之外的他人，比如律师、学者、与从事经贸、法律等有关的行政部门的官员等参加。其实，建立小仲裁协会的观点，不利于临时仲裁的发展，如果考虑到临时仲裁在中国的发展。如果建立中国仲裁协会，其会员应是仲裁委员会以及其他社会团体或单位或者个人。中国仲裁协会成立后应旨在提高仲裁员的水平、推动仲裁业的发展、进行行业自律，不管理仲裁案件但又为仲裁程序的进行提供必要的协助。
　　3、整体系统设计临时仲裁制度
　　《仲裁法》整体是以机构仲裁为基础的，設立临时仲裁制度将是一个系统的工作，事先要考虑各方面的问题。比如，在《仲裁法》第54条有这样的规定:"裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。"临时仲裁中是不可能存在公章的问题，由此就可能引发法院对临时仲裁的裁决如何辨别真伪的问题。因此， 便有必要研究和分析国际上已经成熟的临时仲裁法律制度。如《联合国国际商事仲裁示范法》和《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，根据中国的实际情况加以运用，通过修订仲裁法的形式，国内各个仲裁委员会也应当考虑修订其仲裁规则，制定出一套完善的、适合于临时仲裁的程序规则。⑤
　　注释:
　　①张卫平：《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社，2003年版，第102-105页。
　　②杨弘磊：《中国内地司法实践视角下的<纽约公约>问题研究》，法律出版社，2006年第1版，第79页。
　　③石育斌：《国际商事仲裁研究(总论篇)》，华东理工大学出版社，2004年版，第242页。
　　④赵秀文：《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社，2002年版，第6页。
　　⑤杨良宜、莫世杰、杨大明:《仲裁法--从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》，法律出版社2006年版，第40页。
　　参考文献：
　　[1]李玉泉著：《国际民事诉讼与国际商事仲裁》，武汉大学出版社，2004年版。
　　[2]杨良宜著：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社，2006年版。
　　作者简介：张文涛，陕西省宝鸡市人，上海大学法学院2009级法律硕士研究生；文晶，湖南省株洲市人，上海大学法学院2009级法律硕士研究生。