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"醉驾"成为近日热词。先是娱乐名人高晓松因醉驾被判刑，继而最高院负责人表示：醉酒驾驶机动车辆未必一律构成刑事犯罪。这两件事迅速引起广泛关注，而更多法律专家注意到张军的表态可能意味着"醉驾入刑"的微调，而这种微调的时机和法理成为争议的焦点。最高院的这一表态背后的法律逻辑是：虽然刑法修正案(八)规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。但是学界对这一条的评价争议很大，多数认为它与刑法第3条规定的罪刑法定原则有冲突，应该取消该条规定，因为罪与非罪应该是由法律明文规定，而不是法官的自由裁量。还有学者指出："但书"不能适用于刑法分则的全部犯罪，只能对部分犯罪发挥作用。本文将探讨但书与罪刑法定原则的关系、但书的适用范围以及刑法的谦抑性，以求能对"但书制约醉驾入刑提供理论上的支撑"。
一、但书与罪刑法定原则
我国刑法中的但书是罪刑法定原则制约下的但书，但书的出罪功能在价值和目标上是与罪刑法定原则一致的。罪刑法定对形式正义的侧重是为其限制刑罚权、保护人权的价值追求服务的，但达到这样的价值目标是不能离开对行为的实质考察的。但书在坚持罪刑法定的形式主义的前提下，作为一个总则性的对犯罪成立的量上的底线规定，把实质性考察引入了罪与非罪的判断过程，是对罪刑法定的坚持和完善。没有罪刑法定的制约，对社会危害性的过分强调可能会造成判断罪与非罪的社会危害性标准，造成司法人员随意出入人罪；但是缺少但书，罪刑法定就极容易被僵化理解，造成判断罪与非罪时只重形式不察实质。因此，但书与罪刑法定是相辅相成的，在我国现行刑事立法、司法体制下，但书的出罪功能对罪刑法定精神内涵的实现是起到促进作用的。但书通过出罪体现了判断罪与非罪过程中对实质方面的考察的必要性，有助于在处理案件时合理地协调形式与实质，既达到一般公正，又兼顾个别公正。
二、但书适用于所有具体犯罪
由于但书属于总则性规定，因此要讨论但书的适用范围就不能不首先对刑法总则与刑法分则的关系进行探讨。对刑法总则与分则关系的理解直接影响着对但书适用范围的划定。对于刑法总则与刑法分则的关系问题，学者们的理解不尽相同。有的学者认为，"总则和分则有着密不可分的联系，它们是普遍性和特殊性、抽象和具体的关系。一方面，刑法总则阐述一般原理、原则，对十刑法分则的具体运用有指导作用；另一方面，分则是总则的具体化，是总则原理的具体适用。"但有的学者持有不同的观点，认为应将总则与分则之间的关系严格界定为指导与被指导的关系，即分则的任何规定都不能与总则规定相违背。笔者同意第二种理解。在对但书适用范围进行界定的时候，应将"适用"理解为分则对总则的不违反，而不是严格的照应。对于那些在刑法分则中已经作出了高于但书要求的定量限制的犯罪，但书就不再发挥作用，这不代表这些犯罪就违反但书的要求，因为但书是一个对犯罪成立的量的底线要求，只要刑法分则中所规定的犯罪都不低于但书的量的限制，就是符合但书的要求。只要所有成立犯罪的行为都不属于"情节显著轻微危害不大"的行为，就没有违背但书的要求。因此，但书的适用范围自然涵盖了刑法分则所有条款，但书的出罪功能可以对刑法分则所规定的全部犯罪发挥作用。
因此，但书应当而且也必定能对《刑法修正案八》新增"醉驾犯罪"发挥限制性作用。有学者指出，醉驾是"行为犯"，不是"结果犯"，也就是说，只要你有醉驾行为，不论你是否造成了交通事故，你的行为均构成犯罪。这种将所有醉驾行为上升为犯罪行为的做法在实践中无疑会混淆醉驾的行政处罚与刑事处罚的界限，造成执法和司法上的混乱。同时这种一刀切的做法没有考虑到醉驾发生的复杂性和区分个案的轻重情况，一概严厉制裁，是不符合罪责刑相适应原则的。醉酒驾驶是作为一种危险驾驶的行为，要入罪如果只达到醉酒的标准仍然不够，必须是醉酒驾驶的行为对交通安全具有危险性。具体来说就是看其醉酒驾驶的行为发生的时间、地点等要素。因此，在《刑法修正案八》没有规定醉驾入罪需要情节严重的情况下，对醉驾行为的定罪量刑必须考虑刑法十三条但书的规定。当然，有学者担心，在醉驾是否入刑方面给予法官自由裁量权，会给执法者和违法者以钻法律空子的机会，使违反犯罪分子逍遥法外。本人认为这个问题不单是立法方面的问题，更是一个司法技术上的难点，这不是一个在"醉驾入刑"问题上是否使用刑法十三条但书所能解决的。
三、刑法的谦抑精神
"谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出一少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)以获取最大的社会效益一有效地预防和控制犯罪。谦抑性已经成为现代刑法追求的价值目标之一。刑罚是最严厉的惩罚手段，不仅可以剥夺犯罪人的自由，甚至可以剥夺犯罪人的生命，因此，刑法不应随随便便地动用，而是在其他法律规范和社会伦理道德规范都无能为力时才能考虑动用刑法。
"不将醉驾一律认定为犯罪"是法律理性的回归。在刑罚的作用方面，本人从来主张刑罚的作用是非常有限的，"功夫在詩外"，解决犯罪的根本出路不在刑罚自身而在刑罚之外。惩罚是对正义的有力伸张。"情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪"，作为基本的定罪准则，这是度量"醉驾"的规尺。不分情节，只要是在道路上醉酒驾驶机动车就一律以犯罪论处，从短期看，可能有利于震慑醉驾的发生；长期看，却与刑法的精神相去甚远，会损害人们的法治信仰，侵蚀法治建设的大厦。比如，在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾车，刚刚打着火就主动停驶等，因为不具有现实的危险，不宜以本罪论处。而如果恣意张开刑罚大网，轻则可能加重刑事司法成本，重则导致刑法规定形同虚设，法治权威受到消解。
参考文献：
[1] 袁彬,高雪梅.论"酒架肇事"案件的刑法理论问题[J].法学杂志,2009,12
[2] 高贵军,韩维中,王飞.醉酒驾车犯罪的法律适用问题[J]. 法学杂志,2009,12
[3] 高贵军,韩维中,王飞.醉酒驾车犯罪的法律适用问题[J]. 法学杂志,2009,12
[4] 李文燕，杨忠民.刑法学[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.73～74
作者简介：王刚，中国人民公安大学2010级研究生。
一、但书与罪刑法定原则
我国刑法中的但书是罪刑法定原则制约下的但书，但书的出罪功能在价值和目标上是与罪刑法定原则一致的。罪刑法定对形式正义的侧重是为其限制刑罚权、保护人权的价值追求服务的，但达到这样的价值目标是不能离开对行为的实质考察的。但书在坚持罪刑法定的形式主义的前提下，作为一个总则性的对犯罪成立的量上的底线规定，把实质性考察引入了罪与非罪的判断过程，是对罪刑法定的坚持和完善。没有罪刑法定的制约，对社会危害性的过分强调可能会造成判断罪与非罪的社会危害性标准，造成司法人员随意出入人罪；但是缺少但书，罪刑法定就极容易被僵化理解，造成判断罪与非罪时只重形式不察实质。因此，但书与罪刑法定是相辅相成的，在我国现行刑事立法、司法体制下，但书的出罪功能对罪刑法定精神内涵的实现是起到促进作用的。但书通过出罪体现了判断罪与非罪过程中对实质方面的考察的必要性，有助于在处理案件时合理地协调形式与实质，既达到一般公正，又兼顾个别公正。
二、但书适用于所有具体犯罪
由于但书属于总则性规定，因此要讨论但书的适用范围就不能不首先对刑法总则与刑法分则的关系进行探讨。对刑法总则与分则关系的理解直接影响着对但书适用范围的划定。对于刑法总则与刑法分则的关系问题，学者们的理解不尽相同。有的学者认为，"总则和分则有着密不可分的联系，它们是普遍性和特殊性、抽象和具体的关系。一方面，刑法总则阐述一般原理、原则，对十刑法分则的具体运用有指导作用；另一方面，分则是总则的具体化，是总则原理的具体适用。"但有的学者持有不同的观点，认为应将总则与分则之间的关系严格界定为指导与被指导的关系，即分则的任何规定都不能与总则规定相违背。笔者同意第二种理解。在对但书适用范围进行界定的时候，应将"适用"理解为分则对总则的不违反，而不是严格的照应。对于那些在刑法分则中已经作出了高于但书要求的定量限制的犯罪，但书就不再发挥作用，这不代表这些犯罪就违反但书的要求，因为但书是一个对犯罪成立的量的底线要求，只要刑法分则中所规定的犯罪都不低于但书的量的限制，就是符合但书的要求。只要所有成立犯罪的行为都不属于"情节显著轻微危害不大"的行为，就没有违背但书的要求。因此，但书的适用范围自然涵盖了刑法分则所有条款，但书的出罪功能可以对刑法分则所规定的全部犯罪发挥作用。
因此，但书应当而且也必定能对《刑法修正案八》新增"醉驾犯罪"发挥限制性作用。有学者指出，醉驾是"行为犯"，不是"结果犯"，也就是说，只要你有醉驾行为，不论你是否造成了交通事故，你的行为均构成犯罪。这种将所有醉驾行为上升为犯罪行为的做法在实践中无疑会混淆醉驾的行政处罚与刑事处罚的界限，造成执法和司法上的混乱。同时这种一刀切的做法没有考虑到醉驾发生的复杂性和区分个案的轻重情况，一概严厉制裁，是不符合罪责刑相适应原则的。醉酒驾驶是作为一种危险驾驶的行为，要入罪如果只达到醉酒的标准仍然不够，必须是醉酒驾驶的行为对交通安全具有危险性。具体来说就是看其醉酒驾驶的行为发生的时间、地点等要素。因此，在《刑法修正案八》没有规定醉驾入罪需要情节严重的情况下，对醉驾行为的定罪量刑必须考虑刑法十三条但书的规定。当然，有学者担心，在醉驾是否入刑方面给予法官自由裁量权，会给执法者和违法者以钻法律空子的机会，使违反犯罪分子逍遥法外。本人认为这个问题不单是立法方面的问题，更是一个司法技术上的难点，这不是一个在"醉驾入刑"问题上是否使用刑法十三条但书所能解决的。
三、刑法的谦抑精神
"谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出一少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)以获取最大的社会效益一有效地预防和控制犯罪。谦抑性已经成为现代刑法追求的价值目标之一。刑罚是最严厉的惩罚手段，不仅可以剥夺犯罪人的自由，甚至可以剥夺犯罪人的生命，因此，刑法不应随随便便地动用，而是在其他法律规范和社会伦理道德规范都无能为力时才能考虑动用刑法。
"不将醉驾一律认定为犯罪"是法律理性的回归。在刑罚的作用方面，本人从来主张刑罚的作用是非常有限的，"功夫在詩外"，解决犯罪的根本出路不在刑罚自身而在刑罚之外。惩罚是对正义的有力伸张。"情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪"，作为基本的定罪准则，这是度量"醉驾"的规尺。不分情节，只要是在道路上醉酒驾驶机动车就一律以犯罪论处，从短期看，可能有利于震慑醉驾的发生；长期看，却与刑法的精神相去甚远，会损害人们的法治信仰，侵蚀法治建设的大厦。比如，在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾车，刚刚打着火就主动停驶等，因为不具有现实的危险，不宜以本罪论处。而如果恣意张开刑罚大网，轻则可能加重刑事司法成本，重则导致刑法规定形同虚设，法治权威受到消解。
参考文献：
[1] 袁彬,高雪梅.论"酒架肇事"案件的刑法理论问题[J].法学杂志,2009,12
[2] 高贵军,韩维中,王飞.醉酒驾车犯罪的法律适用问题[J]. 法学杂志,2009,12
[3] 高贵军,韩维中,王飞.醉酒驾车犯罪的法律适用问题[J]. 法学杂志,2009,12
[4] 李文燕，杨忠民.刑法学[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.73～74
作者简介：王刚，中国人民公安大学2010级研究生。