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《刑法修正案（八）》将"扒窃"规定为盗窃的一种行为类型，使之成为一个可以不受数额和次数限制，独立定罪的行为类型，是最有争议和最难把握的一种盗窃行为。下文将针对扒窃式盗窃入罪的合理性，扒窃行为的界定，犯罪形态及罪与非罪等问题展开论述。
一、"扒窃"入罪的合理性
1．立法背景。
扒窃行为发生在公共场所，这是一个比较特定的空间。虽然扒窃和盗窃在后果方面没有实质上的差异，但是扒窃现象比较普遍，极大地影响了群众的安全感。立法者认为扒窃者都是经过严格训练的，他们通常都是多次犯罪的，而且扒窃要取证"三次"以上也是极为困难的。因为扒窃通常发生在公共汽车，电影院等公共场所，具有极强的流动性，危害极大。因此，将扒窃入罪具有现实意义。
2．扒窃入罪符合宽严相济刑事政策中的"严"
刑法理论界和司法实务界对《刑法修正案（八）》的总体评价是体现了宽严相济的刑事政策。其中"扒窃"入罪就是体现了刑法严厲性的一面。宽严相济的刑事政策是我国刑事政策中具有策略性的惩治政策。正确理解我国刑法中宽严相济的刑事政策,我们需要对宽严相济刑事政策中的三个关键字:"宽"、"严"和济"加以科学界定。（1）宽严相济之"宽",当然来自惩办与宽大相结合的"宽大",其确切含义应当是轻缓。刑罚的轻缓,可以分为两种情形:一是该轻而轻,二是该重而轻。该轻而轻,是罪刑均衡的应有之义,也合乎刑法公正的要求。对于那些较为轻微的犯罪,就应当处以较轻之刑。（2）宽严相济中的"严",即该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理,该受到刑罚处罚的一定要受到刑罚处理,这也就是司法上的犯罪化与刑罚化。与此同时,宽严相济之严还含有严厉之意。这里的严厉主要是指判处较重刑罚,当然是指该重而重,而不是指不该重而重,当然也不是指刑罚过重。（3）宽严相济,最为重要的还是在于"济"。这里的"济"是指救济、协调与结合之意。因此,宽严相济刑事政策不仅是指对于犯罪应当有宽有严,而且在宽与严之间还应当具有一定的平衡,互相衔接,形成良性互动,以避免宽严皆误结果的发生。①
刑法修正案（八）将扒窃行为入罪，本身体现了刑法严厉性的一面。因为扒窃方式在涉盗违法犯罪行为中的比重不断增加，并逐渐呈现团伙作案、流窜作案、屡次作案的特点，有限的行政处罚手段在防控扒窃违法行为方面未能实现预期效果，个别地区对盗窃起刑点的调整也不能从根本上解决问题。在此背景下，今年2月25日通过的《刑法修正案（八）》对盗窃罪做了修订，把扒窃行为明确纳入盗窃罪的犯罪构成，这在目前就有一定的合理性，符合宽严相济的刑事政策的宗旨。
二、扒窃式盗窃的界定
在《刑法修正案(八)》草案审议过程中，扒窃行为是否独立入罪存在极大争议，但是一旦法律将其明文规定为犯罪，正确理解和规范适用应该超越立法之争成为首要任务。
1．扒窃行为之内涵
依照《刑法修正案(八)》的规定，扒窃式盗窃应当是指行为人以非法占有为目的，在公共场所秘密窃取他人随身携带的财物的行为。对于扒窃的内涵，有二点需要予以特别的说明，这将有助于我们将扒窃与普通的盗窃行为区别开来：（1）"公共场所"的特定性。该处的公共场所应指具有人员陌生性、流动性和高度密集性等特征的特定性场所。具体说来，应包括固定性公共场所和流动性公共场所两大类。其中，固定性公共场所应包括：公共娱乐场所，如公园、风景游览区等；流动性公共场所应包括：地铁、火车、船只、公共汽车以及为之服务的车站、码头等。（2）"随身携带财物"的限定性。秘密窃取的对象应界定为被害人随身携带的财物，如顾客放在餐厅座位上包袋内的财物，或是挂在座位椅背上的衣服口袋内的财物。如果扒窃分子趁顾客短暂离开座位时行窃，或是窃取乘客放在公共交通工具行李架上等非随身携带的财物，就一般应认定为普通盗窃行为。②
2．扒窃式盗窃之构成
由于扒窃行为在行为主体，主观方面和侵犯客体方面与其他盗窃行为都无太大差异。因此扒窃式盗窃的认定主要从客观方面加以认定。如前所述，扒窃式盗窃应当是指行为人以非法占有为目的，在公共场所秘密窃取他人随身携带的财物的行为。从扒窃的定义中可以看出，"扒窃"行为与其他盗窃行为相比在犯罪地点和行为方式上存在差异。因此，在认定扒窃时要以以下两个特征来严格限制扒窃行为的范围：（1）地域性特征，扒窃行为必须发生在公共场所，与入室盗窃相对；（2）对象特征，扒窃行为的对象只能是他人"随身携带的财物"。之所以要严格限定扒窃行为的认定是因为，在成罪标准上，只要实施扒窃行为，理论上就可以予以定罪，即把扒窃式盗窃认定为行为犯。
3．罪与非罪-但书十三条的出罪功能
有学者认为，立法者将扒窃行为规定为盗窃罪的一种行为方式，将会与《治安管理处罚法》中的扒窃行为难以区分，会不适当的扩大盗窃罪的定罪范围，刑法处罚的范围，也混淆了刑事处罚与行政处罚的边界。本人认为，在具体定罪的过程中，不能机械的将所有扒窃行为（不管是既遂与未遂抑或数额大小）都纳入犯罪的惩治范围，否则就有违刑法规范的限制机能我国现行刑法第13条但书的规定："但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪"相冲突。在我国刑法理论中：普遍将该条视为对犯罪概念所作的定义性规定-前段从正面界定了犯罪的内涵,后段的"但书"则从反面限定了犯罪的外延。"但书"是司法实践中合理厘清犯罪与一般违法行为界限的重要依据严格划清犯罪与一般违法行为的界限，是司法实践所要完成的最为重要的任务之一，恰恰在这一问题上，尤其凸显了"但书"司法适用的重要价值。刑法第13条犯罪概念中的但书具有重大的立法和司法价值。在立法上，它通过收缩犯罪圈,满足了刑法谦抑的要求;在司法上，它通过协调情与法，保证了实质合理的实现。刑法但书十三条，能够指导刑法分则没有定量规定的犯罪。能够从根本上保证犯罪定性分析与定量分析的统一。本人认为，在扒窃式盗窃犯罪中，如果行为存在以下情形，情节轻微的，可以考虑不予犯罪论处，如偶犯、初犯；已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；自首、立功或者坦白的；全部退赃、退赔的；协助实施扒窃的；被胁迫参加扒窃的；没有分赃或者获赃较少的；其他情节轻微、危害不大的扒窃行为。
注释：
①陈兴良. 宽严相济刑事政策研究[J].法学杂志. 2009,12
②梁涌. 扒窃案件研究[J].经济与法.2009,11
作者简介：崔怀坤，中国人民公安大学2010级研究生。
一、"扒窃"入罪的合理性
1．立法背景。
扒窃行为发生在公共场所，这是一个比较特定的空间。虽然扒窃和盗窃在后果方面没有实质上的差异，但是扒窃现象比较普遍，极大地影响了群众的安全感。立法者认为扒窃者都是经过严格训练的，他们通常都是多次犯罪的，而且扒窃要取证"三次"以上也是极为困难的。因为扒窃通常发生在公共汽车，电影院等公共场所，具有极强的流动性，危害极大。因此，将扒窃入罪具有现实意义。
2．扒窃入罪符合宽严相济刑事政策中的"严"
刑法理论界和司法实务界对《刑法修正案（八）》的总体评价是体现了宽严相济的刑事政策。其中"扒窃"入罪就是体现了刑法严厲性的一面。宽严相济的刑事政策是我国刑事政策中具有策略性的惩治政策。正确理解我国刑法中宽严相济的刑事政策,我们需要对宽严相济刑事政策中的三个关键字:"宽"、"严"和济"加以科学界定。（1）宽严相济之"宽",当然来自惩办与宽大相结合的"宽大",其确切含义应当是轻缓。刑罚的轻缓,可以分为两种情形:一是该轻而轻,二是该重而轻。该轻而轻,是罪刑均衡的应有之义,也合乎刑法公正的要求。对于那些较为轻微的犯罪,就应当处以较轻之刑。（2）宽严相济中的"严",即该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理,该受到刑罚处罚的一定要受到刑罚处理,这也就是司法上的犯罪化与刑罚化。与此同时,宽严相济之严还含有严厉之意。这里的严厉主要是指判处较重刑罚,当然是指该重而重,而不是指不该重而重,当然也不是指刑罚过重。（3）宽严相济,最为重要的还是在于"济"。这里的"济"是指救济、协调与结合之意。因此,宽严相济刑事政策不仅是指对于犯罪应当有宽有严,而且在宽与严之间还应当具有一定的平衡,互相衔接,形成良性互动,以避免宽严皆误结果的发生。①
刑法修正案（八）将扒窃行为入罪，本身体现了刑法严厉性的一面。因为扒窃方式在涉盗违法犯罪行为中的比重不断增加，并逐渐呈现团伙作案、流窜作案、屡次作案的特点，有限的行政处罚手段在防控扒窃违法行为方面未能实现预期效果，个别地区对盗窃起刑点的调整也不能从根本上解决问题。在此背景下，今年2月25日通过的《刑法修正案（八）》对盗窃罪做了修订，把扒窃行为明确纳入盗窃罪的犯罪构成，这在目前就有一定的合理性，符合宽严相济的刑事政策的宗旨。
二、扒窃式盗窃的界定
在《刑法修正案(八)》草案审议过程中，扒窃行为是否独立入罪存在极大争议，但是一旦法律将其明文规定为犯罪，正确理解和规范适用应该超越立法之争成为首要任务。
1．扒窃行为之内涵
依照《刑法修正案(八)》的规定，扒窃式盗窃应当是指行为人以非法占有为目的，在公共场所秘密窃取他人随身携带的财物的行为。对于扒窃的内涵，有二点需要予以特别的说明，这将有助于我们将扒窃与普通的盗窃行为区别开来：（1）"公共场所"的特定性。该处的公共场所应指具有人员陌生性、流动性和高度密集性等特征的特定性场所。具体说来，应包括固定性公共场所和流动性公共场所两大类。其中，固定性公共场所应包括：公共娱乐场所，如公园、风景游览区等；流动性公共场所应包括：地铁、火车、船只、公共汽车以及为之服务的车站、码头等。（2）"随身携带财物"的限定性。秘密窃取的对象应界定为被害人随身携带的财物，如顾客放在餐厅座位上包袋内的财物，或是挂在座位椅背上的衣服口袋内的财物。如果扒窃分子趁顾客短暂离开座位时行窃，或是窃取乘客放在公共交通工具行李架上等非随身携带的财物，就一般应认定为普通盗窃行为。②
2．扒窃式盗窃之构成
由于扒窃行为在行为主体，主观方面和侵犯客体方面与其他盗窃行为都无太大差异。因此扒窃式盗窃的认定主要从客观方面加以认定。如前所述，扒窃式盗窃应当是指行为人以非法占有为目的，在公共场所秘密窃取他人随身携带的财物的行为。从扒窃的定义中可以看出，"扒窃"行为与其他盗窃行为相比在犯罪地点和行为方式上存在差异。因此，在认定扒窃时要以以下两个特征来严格限制扒窃行为的范围：（1）地域性特征，扒窃行为必须发生在公共场所，与入室盗窃相对；（2）对象特征，扒窃行为的对象只能是他人"随身携带的财物"。之所以要严格限定扒窃行为的认定是因为，在成罪标准上，只要实施扒窃行为，理论上就可以予以定罪，即把扒窃式盗窃认定为行为犯。
3．罪与非罪-但书十三条的出罪功能
有学者认为，立法者将扒窃行为规定为盗窃罪的一种行为方式，将会与《治安管理处罚法》中的扒窃行为难以区分，会不适当的扩大盗窃罪的定罪范围，刑法处罚的范围，也混淆了刑事处罚与行政处罚的边界。本人认为，在具体定罪的过程中，不能机械的将所有扒窃行为（不管是既遂与未遂抑或数额大小）都纳入犯罪的惩治范围，否则就有违刑法规范的限制机能我国现行刑法第13条但书的规定："但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪"相冲突。在我国刑法理论中：普遍将该条视为对犯罪概念所作的定义性规定-前段从正面界定了犯罪的内涵,后段的"但书"则从反面限定了犯罪的外延。"但书"是司法实践中合理厘清犯罪与一般违法行为界限的重要依据严格划清犯罪与一般违法行为的界限，是司法实践所要完成的最为重要的任务之一，恰恰在这一问题上，尤其凸显了"但书"司法适用的重要价值。刑法第13条犯罪概念中的但书具有重大的立法和司法价值。在立法上，它通过收缩犯罪圈,满足了刑法谦抑的要求;在司法上，它通过协调情与法，保证了实质合理的实现。刑法但书十三条，能够指导刑法分则没有定量规定的犯罪。能够从根本上保证犯罪定性分析与定量分析的统一。本人认为，在扒窃式盗窃犯罪中，如果行为存在以下情形，情节轻微的，可以考虑不予犯罪论处，如偶犯、初犯；已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；自首、立功或者坦白的；全部退赃、退赔的；协助实施扒窃的；被胁迫参加扒窃的；没有分赃或者获赃较少的；其他情节轻微、危害不大的扒窃行为。
注释：
①陈兴良. 宽严相济刑事政策研究[J].法学杂志. 2009,12
②梁涌. 扒窃案件研究[J].经济与法.2009,11
作者简介：崔怀坤，中国人民公安大学2010级研究生。