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摘 要：不规范的劳务派遣用工侵害了劳动者的权益，也是触发劳动争议的诱因，劳务派遣新法施行已两年，企业应及时进行风险识别和防控。本文从解读现行劳务派遣有关法律规定入手，分析企业用工存在的部分问题及法律风险，并就如何规范劳务派遣用工提出建议。
关键词：劳务派遣 合法化 人力资源
2008年1月《劳动合同法》生效实施以来，因可以降低管理成本、适应季节性用工需要、实现企业减员增效目的、满足特殊岗位用工需求等原因，劳务派遣用工迅速发展。而随着这种形式被越来越多的企业广为采纳，也暴露出一些问题，诸如：同工不同酬、滥用劳务派遣、劳务派遣员工得不到正常的晋升和发展等，劳务派遣已成为某些企业降低用工成本、侵犯劳动者权益的手段。为有效制约不合法、不合理的劳务派遣用工，国家修订了《劳动合同法》，2014年新制订了《劳务派遣暂行规定》（下简称《暂行规定》）。时至2016年年初，《暂行规定》中降低用工比例两年的过渡期即将届满，不少企业目前正处于识别用工风险、调整用工策略、规范用工行为的关键时期。
一、对现行劳务派遣有关法律规定解读
现行法律法规中规范企业不合法用工的条款主要有涉及下述三方面内容：
1.劳务派遣用工只能在临时性、替代性和辅助性岗位实施。《劳动合同法》第66条和《暂行规定》第三条是对认定程序和标准规定。强调了劳务派遣只是企业用工的补充形式，定义了可实施劳务派遣的“三性”岗位范围，还更进一步明确了在“三性”岗位上的用工必须经过民主程序讨论，向劳动者公示。
2.劳务派遣人员应当享有同工同酬的权利。的修订后《劳动合同法》第63条强化了被派遣劳动者“同工同酬”权利保障，重点强调了企业内部的公平性，这是同工同酬中最重要的内容，在同一单位中相同岗位的劳动者，如付出等量劳动、取得同等业绩，不论在身份或体制上是否存有差异，有权利获得同等的劳动报酬。
3.劳务派遣用工人数比例不得超过用工总量的10% （宽限期为《暂行规定》施行之日起2年）。《暂行规定》第四条规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照《劳动合同法》和《勞动合同法实施条例》可以与劳动者订立劳动合同的用人单位主体。”这不仅是对劳务派遣用工比例的规定，也确定了10%用工比例的计算方法和适用范围。
二、企业用工存在的问题及法律风险
因对政策理解不到位、对法律责任认识不清晰或存有侥幸心理等原因，当前许多企业在劳务派遣用工过程中或多或少都存在一些问题，如非“三性”岗位用工、差别待遇、虚假外包等。
1.劳务派遣用工岗位不符合“三性”要求。有两种不规范的情况：一种是用工岗位不当，在非替代性的、非辅助性或非临时性的岗位上使用劳务派遣人员，在主营业务、核心部门、关键岗位等岗位用工，或是使用时间远远超过六个月。另一种是用工程序不当，尽管用工岗位的确属于“三性”范畴，但用工单位未以规章制度形式、未经合法程序定义“三性”岗位。根据劳动合同法第九十二条的规定，违法劳务派遣的，可劳动行政部门责令限期改正、处以罚款、吊销劳务派遣业务经营许可证等。给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。此外，劳务派遣人员如果寻求权利救济，相关行政部门可责令用工单位直接与劳务派遣人员签订劳动合同，变劳务派遣用工为直接用工。
2.劳务派遣用工超规定比例。不少企业将劳务派遣作为主要的用工形式，使用劳务派遣数量不仅超过了10%的规定比例，甚至远多于企业本身直接用工的员工数量。《暂行规定》给予用工单位的过渡期为两年，即在暂行规定实施前，使用被派遣劳动者数量超过了其用工总量10%的，企业应当进行整改，在规定施行之日起两年内（2016年3月1日以前）逐步降至规定比例。但同时要求，在未达到规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。对违法行为，劳动行政部门和其他有关主管部门可以依据《劳动合同法》第九十二条规定进行处理。
3.劳务派遣用工与企业直接用工人员同工不同酬。现实用工中，劳务派遣员工的待遇偏低是不争的事实：有的企业薪酬差距少则30%至40%，多则几倍；在缴纳社会保险方面，按照当地最低工资标准缴纳劳务派遣人员的社会保险，或者在基数较低的非用工地社保缴纳；有的劳务派遣单位根据自己的薪酬制度降低发放工资待遇。尽管“同工同酬”的原则已广泛确立，劳动合同法中有关规定较之以前有了很大进步，但对于出现“同工不同酬”时的如何认定和追责却并不明确，各地劳动仲裁和法院等机构的也是在大原则的前提下进行自由裁量，处理方式不尽相同，这也是造成身份歧视普遍存在的重要原因。
4.劳务派遣向业务（劳务）外包转型过程中的不规范操作。业务（劳务）外包，是将原劳务派遣岗位的业务交由本企业之外的单位承揽法，是降低劳务派遣人员比例的主要手段。在转型过程可能会出现的不规范操作，一是“虚假外包”，企业为规避不合法行为，形式上签订了外包合同，实质上却视合同为一纸空文，仍然按原劳务派遣的办法，直接对员工进行管理，要求员工遵守本企业的各项规章制度等，承包方不介入外包业务的经营。二是企业主观上想采用外包方式，但与劳务派遣的界限不够清晰，如外包岗位员工和企业其他员工在同一场地内或同一种岗位工作，三方法律关系不清，使员工混淆自身用工性质；企业的管理人员过多干涉外包岗位的工作；承包方自身的内部规章制度不够健全，直接将发包企业的制度适用于外包岗位等。《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”也就是说，“假外包，真派遣”以及和“派遣”界限不清的“外包”，都将按照劳务派遣用工处理。
三、推进用工合法化过程中如何降低劳动争议风险
随着两年过渡期满的临近，不少企业已采取转正部分劳务派遣人员、开展业务（劳务）外包合作、完善规章制度等种种措施，加快调整用工的步伐。在规范用工过程中，人力资源管理人员应重点关注下述问题，尽可能降低劳动争议风险。 1.谨慎选择劳务派遣公司或业务（劳务）外包公司進行合作。第一是要审查合作方的经营资质。根据《劳动合同法》规定，劳务派遣公司必须是依照公司法有关规定设立，注册资本不得少于人民币200万元，有与开展业务相适应的固定场所和设施，有符合法律规定的劳务派遣管制度；对于业务（劳务）外包公司，除依照公司法和合同法设立和经营，还应当具备承揽相关外包岗位业务的资质。第二是要对合作方的经营状况和资信进行调查。选择资金实力雄厚、经营管理规范、风险承受能力较强、市场口碑良好的公司，即便出现劳务纠纷，也能较为妥善地处理，用工单位承担连带责任的风险较小。
2.履行法定程序，严格界定“三性”岗位。基于目前的社会用工现状，劳务派遣这种用工形式在短期内不可能迅速消失，所以对于仍需要在部分岗位上使用劳务派遣人员的企业，合法用工才能最大限度地规避风险。首先要梳理劳务派遣用工岗位的情况，如不属于临时性、替代性或辅助性的，应当及时进行调整；其次通过职工大会或职代会等法定程序界定“三性”岗位；再次要以合适的形式（公开张贴、邮件、会议等）公示劳务派遣岗位的情况；此外，新签或变更劳务派遣合同时，务必明确员工所从事岗位的性质。
3.完善“同工同酬”的内部规章制度。对于何谓“同工同酬”，人社部相关司局负责人在2013年曾有过政策解答，是指在相同岗位、付出等量劳动、取得同等业绩的劳动者应该获得相同的劳动报酬，并不是简单的相同岗位就拿同样金额的工资，同时“同工同酬”不包括福利和社会保险。企业的规章制度是用工管理的重要依据，一旦劳动争议发生时也是仲裁的重要依据，故在制定有关薪酬分配的规章制度时应遵循并体现“同工同酬”的原则，对劳务派遣人员和企业直接用工人员一视同仁，在同一体系下给予同等的奖励、调薪、晋岗和升职机会。对不同岗位以及同一岗位不同职级的划分要清晰而逻辑，对工作量的分配和认定要量化且客观，对工作业绩的考核评价要公正公开。
4.规范业务（劳务）外包管理。业务（劳务）外包行为属于《经济合同法》调整的范畴，外包管理严格来说并不在人力资源管理职能之内，但由劳务派遣转型而来业务（劳务）外包，涉及用工关系转换、劳动合同变更、日常用工管理等，人力资源部门是不可或缺的参与者，故规范此类外包行为是本文讨论的人力资源管理合法化的重要内容。
第一，关注合同条款的规范。在业务（劳务）外包合同中明确外包业务的工作内容、完成标准、交付期限、费用计算依据和支付方式等，并应当明确承包方的职责，包括由其与外包岗位员工签订劳动合同、对员工进行管理、提供员工名单、在员工违反管理制度或给发包企业造成经济损失时应当承担相应的赔偿责任等。
第二，关注劳动关系转换的规范。签订外包合同后，原劳务派遣员工也应与承包方重新签订劳动合同。正确引导企业内部的宣传导向，对负面的信息或谣言及时解释、澄清；重签合同的相关政策务必透明和公开，并尽可能不要影响员工现有的利益；建议分期分批重签合同，避免因涉及人数较多而造成矛盾集中爆发；如承包方非原劳务派遣单位，原用工单位（或劳务派遣单位）应依照法律规定支付经济补偿金；对于员工不愿意转为劳务外包，在10%比例之内可考虑继续保留部分劳务派遣用工，或协商一致解除劳动合同。
第三，关注日常用工管理的规范。外包岗位员工的工作地点尽可能安排在企业的办公场所以外的地方，如需要使用企业的相关场地和设备来完成相关工作，应另外与承包方签订租赁协议。企业应避免对外包岗位员工的工作进行直接干涉，企业的相关规章制度也不能直接适用于外包岗位员工。
5.加强对劳务派遣员工的关注和关怀。劳务派遣人员大都在体力、辅助等边缘岗位上工作，缺少与企业主体业务的接触，欠缺和其他员工的沟通交流，加之流动性偏大，团队的意识形成较为困难。因从事岗位、用工体制和薪酬待遇与其他员工存有差异，他们很难在单位中获得自我价值实现的成就感。这一群体普遍职场地位较低，对单位忠诚度不高，极易发生劳动争议。在日常工作中人力资源管理除了强调规则和制度，更应注重柔性管理。从构建和谐劳动关系角度出发，建议多关心他们的职业成长、婚姻家庭、子女教育、身心健康等各个方面的生活，通过建立员工心理援助计划、组织社团活动、举办各类比赛、开展技能培训、安排疗休养以及加强与其家庭联系等形式，营造和谐奋进的企业文化氛围，增强他们的归属感和认同感，从而减少冲突、避免摩擦，降低劳动争议的发生概率。
参考文献：
[1]刑金昌.《劳动合同法》及实施条例操作指南[M].浙江人民出版社 2008（10）.
[2]王瑶.国有企业劳务派遣用工存在的风险及对策分析[J].人力资源管理 2014（12）.
[3]门革胜.如何规范管理劳务派遣用工[J].科学与财富.2015（25）.
[4]贺庆澳.公路施工企业劳务外包和劳务派遣风险分析[J].科技创业月刊2015（2）.
[5]李晓红.浅谈劳务派遣和业务外包在企业管理中的区别[J].科技与企业.2015（22）.
关键词：劳务派遣 合法化 人力资源
2008年1月《劳动合同法》生效实施以来，因可以降低管理成本、适应季节性用工需要、实现企业减员增效目的、满足特殊岗位用工需求等原因，劳务派遣用工迅速发展。而随着这种形式被越来越多的企业广为采纳，也暴露出一些问题，诸如：同工不同酬、滥用劳务派遣、劳务派遣员工得不到正常的晋升和发展等，劳务派遣已成为某些企业降低用工成本、侵犯劳动者权益的手段。为有效制约不合法、不合理的劳务派遣用工，国家修订了《劳动合同法》，2014年新制订了《劳务派遣暂行规定》（下简称《暂行规定》）。时至2016年年初，《暂行规定》中降低用工比例两年的过渡期即将届满，不少企业目前正处于识别用工风险、调整用工策略、规范用工行为的关键时期。
一、对现行劳务派遣有关法律规定解读
现行法律法规中规范企业不合法用工的条款主要有涉及下述三方面内容：
1.劳务派遣用工只能在临时性、替代性和辅助性岗位实施。《劳动合同法》第66条和《暂行规定》第三条是对认定程序和标准规定。强调了劳务派遣只是企业用工的补充形式，定义了可实施劳务派遣的“三性”岗位范围，还更进一步明确了在“三性”岗位上的用工必须经过民主程序讨论，向劳动者公示。
2.劳务派遣人员应当享有同工同酬的权利。的修订后《劳动合同法》第63条强化了被派遣劳动者“同工同酬”权利保障，重点强调了企业内部的公平性，这是同工同酬中最重要的内容，在同一单位中相同岗位的劳动者，如付出等量劳动、取得同等业绩，不论在身份或体制上是否存有差异，有权利获得同等的劳动报酬。
3.劳务派遣用工人数比例不得超过用工总量的10% （宽限期为《暂行规定》施行之日起2年）。《暂行规定》第四条规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照《劳动合同法》和《勞动合同法实施条例》可以与劳动者订立劳动合同的用人单位主体。”这不仅是对劳务派遣用工比例的规定，也确定了10%用工比例的计算方法和适用范围。
二、企业用工存在的问题及法律风险
因对政策理解不到位、对法律责任认识不清晰或存有侥幸心理等原因，当前许多企业在劳务派遣用工过程中或多或少都存在一些问题，如非“三性”岗位用工、差别待遇、虚假外包等。
1.劳务派遣用工岗位不符合“三性”要求。有两种不规范的情况：一种是用工岗位不当，在非替代性的、非辅助性或非临时性的岗位上使用劳务派遣人员，在主营业务、核心部门、关键岗位等岗位用工，或是使用时间远远超过六个月。另一种是用工程序不当，尽管用工岗位的确属于“三性”范畴，但用工单位未以规章制度形式、未经合法程序定义“三性”岗位。根据劳动合同法第九十二条的规定，违法劳务派遣的，可劳动行政部门责令限期改正、处以罚款、吊销劳务派遣业务经营许可证等。给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。此外，劳务派遣人员如果寻求权利救济，相关行政部门可责令用工单位直接与劳务派遣人员签订劳动合同，变劳务派遣用工为直接用工。
2.劳务派遣用工超规定比例。不少企业将劳务派遣作为主要的用工形式，使用劳务派遣数量不仅超过了10%的规定比例，甚至远多于企业本身直接用工的员工数量。《暂行规定》给予用工单位的过渡期为两年，即在暂行规定实施前，使用被派遣劳动者数量超过了其用工总量10%的，企业应当进行整改，在规定施行之日起两年内（2016年3月1日以前）逐步降至规定比例。但同时要求，在未达到规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。对违法行为，劳动行政部门和其他有关主管部门可以依据《劳动合同法》第九十二条规定进行处理。
3.劳务派遣用工与企业直接用工人员同工不同酬。现实用工中，劳务派遣员工的待遇偏低是不争的事实：有的企业薪酬差距少则30%至40%，多则几倍；在缴纳社会保险方面，按照当地最低工资标准缴纳劳务派遣人员的社会保险，或者在基数较低的非用工地社保缴纳；有的劳务派遣单位根据自己的薪酬制度降低发放工资待遇。尽管“同工同酬”的原则已广泛确立，劳动合同法中有关规定较之以前有了很大进步，但对于出现“同工不同酬”时的如何认定和追责却并不明确，各地劳动仲裁和法院等机构的也是在大原则的前提下进行自由裁量，处理方式不尽相同，这也是造成身份歧视普遍存在的重要原因。
4.劳务派遣向业务（劳务）外包转型过程中的不规范操作。业务（劳务）外包，是将原劳务派遣岗位的业务交由本企业之外的单位承揽法，是降低劳务派遣人员比例的主要手段。在转型过程可能会出现的不规范操作，一是“虚假外包”，企业为规避不合法行为，形式上签订了外包合同，实质上却视合同为一纸空文，仍然按原劳务派遣的办法，直接对员工进行管理，要求员工遵守本企业的各项规章制度等，承包方不介入外包业务的经营。二是企业主观上想采用外包方式，但与劳务派遣的界限不够清晰，如外包岗位员工和企业其他员工在同一场地内或同一种岗位工作，三方法律关系不清，使员工混淆自身用工性质；企业的管理人员过多干涉外包岗位的工作；承包方自身的内部规章制度不够健全，直接将发包企业的制度适用于外包岗位等。《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”也就是说，“假外包，真派遣”以及和“派遣”界限不清的“外包”，都将按照劳务派遣用工处理。
三、推进用工合法化过程中如何降低劳动争议风险
随着两年过渡期满的临近，不少企业已采取转正部分劳务派遣人员、开展业务（劳务）外包合作、完善规章制度等种种措施，加快调整用工的步伐。在规范用工过程中，人力资源管理人员应重点关注下述问题，尽可能降低劳动争议风险。 1.谨慎选择劳务派遣公司或业务（劳务）外包公司進行合作。第一是要审查合作方的经营资质。根据《劳动合同法》规定，劳务派遣公司必须是依照公司法有关规定设立，注册资本不得少于人民币200万元，有与开展业务相适应的固定场所和设施，有符合法律规定的劳务派遣管制度；对于业务（劳务）外包公司，除依照公司法和合同法设立和经营，还应当具备承揽相关外包岗位业务的资质。第二是要对合作方的经营状况和资信进行调查。选择资金实力雄厚、经营管理规范、风险承受能力较强、市场口碑良好的公司，即便出现劳务纠纷，也能较为妥善地处理，用工单位承担连带责任的风险较小。
2.履行法定程序，严格界定“三性”岗位。基于目前的社会用工现状，劳务派遣这种用工形式在短期内不可能迅速消失，所以对于仍需要在部分岗位上使用劳务派遣人员的企业，合法用工才能最大限度地规避风险。首先要梳理劳务派遣用工岗位的情况，如不属于临时性、替代性或辅助性的，应当及时进行调整；其次通过职工大会或职代会等法定程序界定“三性”岗位；再次要以合适的形式（公开张贴、邮件、会议等）公示劳务派遣岗位的情况；此外，新签或变更劳务派遣合同时，务必明确员工所从事岗位的性质。
3.完善“同工同酬”的内部规章制度。对于何谓“同工同酬”，人社部相关司局负责人在2013年曾有过政策解答，是指在相同岗位、付出等量劳动、取得同等业绩的劳动者应该获得相同的劳动报酬，并不是简单的相同岗位就拿同样金额的工资，同时“同工同酬”不包括福利和社会保险。企业的规章制度是用工管理的重要依据，一旦劳动争议发生时也是仲裁的重要依据，故在制定有关薪酬分配的规章制度时应遵循并体现“同工同酬”的原则，对劳务派遣人员和企业直接用工人员一视同仁，在同一体系下给予同等的奖励、调薪、晋岗和升职机会。对不同岗位以及同一岗位不同职级的划分要清晰而逻辑，对工作量的分配和认定要量化且客观，对工作业绩的考核评价要公正公开。
4.规范业务（劳务）外包管理。业务（劳务）外包行为属于《经济合同法》调整的范畴，外包管理严格来说并不在人力资源管理职能之内，但由劳务派遣转型而来业务（劳务）外包，涉及用工关系转换、劳动合同变更、日常用工管理等，人力资源部门是不可或缺的参与者，故规范此类外包行为是本文讨论的人力资源管理合法化的重要内容。
第一，关注合同条款的规范。在业务（劳务）外包合同中明确外包业务的工作内容、完成标准、交付期限、费用计算依据和支付方式等，并应当明确承包方的职责，包括由其与外包岗位员工签订劳动合同、对员工进行管理、提供员工名单、在员工违反管理制度或给发包企业造成经济损失时应当承担相应的赔偿责任等。
第二，关注劳动关系转换的规范。签订外包合同后，原劳务派遣员工也应与承包方重新签订劳动合同。正确引导企业内部的宣传导向，对负面的信息或谣言及时解释、澄清；重签合同的相关政策务必透明和公开，并尽可能不要影响员工现有的利益；建议分期分批重签合同，避免因涉及人数较多而造成矛盾集中爆发；如承包方非原劳务派遣单位，原用工单位（或劳务派遣单位）应依照法律规定支付经济补偿金；对于员工不愿意转为劳务外包，在10%比例之内可考虑继续保留部分劳务派遣用工，或协商一致解除劳动合同。
第三，关注日常用工管理的规范。外包岗位员工的工作地点尽可能安排在企业的办公场所以外的地方，如需要使用企业的相关场地和设备来完成相关工作，应另外与承包方签订租赁协议。企业应避免对外包岗位员工的工作进行直接干涉，企业的相关规章制度也不能直接适用于外包岗位员工。
5.加强对劳务派遣员工的关注和关怀。劳务派遣人员大都在体力、辅助等边缘岗位上工作，缺少与企业主体业务的接触，欠缺和其他员工的沟通交流，加之流动性偏大，团队的意识形成较为困难。因从事岗位、用工体制和薪酬待遇与其他员工存有差异，他们很难在单位中获得自我价值实现的成就感。这一群体普遍职场地位较低，对单位忠诚度不高，极易发生劳动争议。在日常工作中人力资源管理除了强调规则和制度，更应注重柔性管理。从构建和谐劳动关系角度出发，建议多关心他们的职业成长、婚姻家庭、子女教育、身心健康等各个方面的生活，通过建立员工心理援助计划、组织社团活动、举办各类比赛、开展技能培训、安排疗休养以及加强与其家庭联系等形式，营造和谐奋进的企业文化氛围，增强他们的归属感和认同感，从而减少冲突、避免摩擦，降低劳动争议的发生概率。
参考文献：
[1]刑金昌.《劳动合同法》及实施条例操作指南[M].浙江人民出版社 2008（10）.
[2]王瑶.国有企业劳务派遣用工存在的风险及对策分析[J].人力资源管理 2014（12）.
[3]门革胜.如何规范管理劳务派遣用工[J].科学与财富.2015（25）.
[4]贺庆澳.公路施工企业劳务外包和劳务派遣风险分析[J].科技创业月刊2015（2）.
[5]李晓红.浅谈劳务派遣和业务外包在企业管理中的区别[J].科技与企业.2015（22）.