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派生诉讼制度作为现代公司制度中的一项重要内容，其在我国的构建必将在保护中小股东的合法权益和完善公司内部治理结构方面发挥着重要作用。但由于我国派生诉讼制度是在没有相关配套制度的支持和没有“遵循先例原则”的判例法传统的前提下，首先在《公司法》中初步构建，其在审判实践中功效如何，有待进一步检验。本文试通过对派生诉讼制度的相关问题进行探讨，立足于在实体法和程序法两方面研究如何完善我国的派生诉讼制度，澄清一些争议，以期为今后建立操作性更强的派生诉讼机制提供一些可能的思路。
一、派生诉讼诉权性质的法理分析
(一)派生诉讼诉权的实体法理依据
关于派生诉讼权的性质，比较具有代表性的有如下几种观点：
1、债权人代位权说
该观点从股权债权化的理论出发，认为股东的股权在现代公司日益分散的情形下，已蜕化为对公司的债权，为保全债权，股东有权代位公司向损害公司利益者行使損害赔偿请求权。但由于该观点的理论是建立在要求现代化股份有限公司所有权和经营权相分离的基础之上，不符合现代企业管理制度的发展和要求。
2、受益权说
此观点认为，从公司财产的角度来看，股东的实质地位是公司的受益人。股东以其公司受益人的实质地位可以要求公司行使派生诉讼提起权。如果公司拒绝了股东的要求，即意味着公司违反了对股东负有的信托义务，股东因而可代位公司起诉。此说具有一定的说服力，因为在信托法上，存在着这样一种诉讼形态。
3、监护权说
该说认为，股东是公司参加诉讼活动的监护人，公司由于受到加害人的控制而处于意志不自由状态，已不是完全意义上的诉讼行为人，难以行使自己的请求，故由股东作为诉讼上的监护人来行使其损害赔偿请求权。根据我国传统的民法理论，监护人制度是法律为无民事行为能力和限制民事行为能力的自然人所规定的，并不适用于作为法人的公司。对公司而言，其行为能力是由其经营范围所确定的，始于公司成立之日，终于公司解散之日。公司在经营过程中并不存在会出现无民事行为能力和限制民事行为能力的情形。同时，依照一般的理解，监护人是被监护人的法定代理人，在诉讼中并不拥有诉权，不属当事人范畴。该理论并未就股东诉权来源作出回答，相反，它实际上否定了股东诉权，因此，并不为大陆法系国家所采纳。所以，这一理论并不可取。
4、股东权说
此观点的基础是基于公司所有权的二重构造理论。依该理论，公司这一经营形态的出现不过是所有权与经营权分离的结果，公司的最终所有人仍然是股东。只是因为股东欲承担有限责任，减少投资风险，法律才将公司拟制为独立的人格，而对股东的经营决策权也同时加以限制。此时，股东的所有权并未消灭，而是以股东权的形式存在。从外延上来看，股东权乃是介于受益权和所有权之间的一种权利形态。因而，从理论上讲，对公司利益的侵害，必然同时侵害股东的权益，股东基于股东权被侵害的事实而享有对加害者的损害赔偿请求权。我国采用股东权说。
(二)派生诉讼诉权的程序法理基础
在探讨派生诉讼诉权程序上的法理基础时，要注意以下理论：
1、诉讼担当理论
诉讼担当是指在某些特殊情况下，承认不是权利主体或民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系享有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系的主体。诉讼担当制度有两种类型：一是法定的诉讼担当，是指基于实体法或诉讼法上的规定，由法律关系以外的第三人，对于他人的权利或法律关系的管理权；二是任意的诉讼担当，是指权利主体通过自己的意思表示赋予他人以诉讼实施权。诉讼担当说认为派生诉讼的性质是诉讼担当，即在某些特殊情况下，承认第三人有为他人的利益作为当事人进行诉讼的权能。依日本学者兼子一的观点，派生诉讼的性质是第三人的诉讼担当。
2、广义当事人理论
随着民事诉讼理论的进一步发展，民事诉讼的立法发展的趋势则是抛弃利害关系人当事人的传统概念，代之以纯粹诉讼上的当事人概念，即广义当事人概念。广义当事人的诉权既可以诉讼标的实体权利义务为基础，也可基于法定或任意的诉讼信托或第三人诉讼担当等产生。根据这一理论，派生诉讼中原告股东的诉讼地位已经突破传统当事人理论框架，完全符合广义当事人概念的基本要求，因而其诉权也是源于程序法的直接规定。该说有一定的合理性，但没有揭示出派生诉讼的本质所在，而是更多的从程序的角度去考虑派生诉讼。
二、派生诉讼的价值功能评析
(一)维护公司中小股东的合法权益
现代公司投资主体日趋多元化，公司所有权与经营权相分离，绝大多数股东不直接从事公司的日常事务管理，公司经营权多由董事、经理等高级管理人员行使，公司的这种管理结构极有可能为高级管理人员滥用经营权和损害公司权益留下空间。此外，在“资本多数决”原则下，大股东有可能利用自己手中的表决权优势操纵股东大会或董事会，损害公司利益或中小股东权益。目前，也的确存在公司的高级管理人员领取不合理薪酬现象，甚至有的高级管理人员为谋取个人私利进行自我交易，给公司财产造成重大损失。如2007年部分上市公司高管纷纷违反监管文件，2008年之初就又暴露出s*sT光明高管违规买卖公司股票。因此，派生诉讼制度的建立即为法院提供了一种机制来为那些因公司被不忠实董事、管理人员及多数股东所控制而投诉无门的受欺压的小股东主持正义。
(二)监督公司内部治理结构的合理运行
公司的存在有四、五百年的历史，由于当时正处在农业社会向工业社会转变的过程中，社会分工远远不及现在复杂，商业经营对大部分经营者来说不是很困难，这样的社会发展状况决定了公司的内部治理结构相对比较简单，公司的股东也相对固定，股东大会为公司的权力中心，公司的其他机关都在股东大会的授权下进行活动。正如有学者所说，公司这种组织形态在诞生之初，一般规模较小，股东的人数也不多。在这种情况之下，公司的大部分权力由股东大会行使，股东大会是公司的权利中心，董事会只是根据公司的授权进行活动的代理人而已。因此，公司的日常经营管理在很大程度上是在公司的所有者——股东的直接控制下进行的。可见，当时公司处于人格的绝对独立性时期，即使存在派生诉讼制度，也缺少诉讼的土壤和环境。
进入20世纪，商业组织的规模越来越大，出现了很多跨国公司，公司股权不断分散，数量众多的投资股东再也无法像过去那样单独或共同拥有控制公司所必须的股权。公司内部治理结构发生了相应变化。不少大型股份公司的控制权事实上已经转移到经营管理人员手中，公司董事会的权限不断上升，逐步成为公司组织机构的核心，“股东大会中心主义”被“董事会中心主义”所取代。随着权力扩张，公司的经营者肯定会存在侵害公司利益的可能性。面对这样的问题，依靠公司权力机关的相互分工，相互制约的内部治理结构是无能为力了。’因此，必须把目光投向公 司外部的各种力量：成熟的经理人市场、完善的控制权交易市场、行政机关的监管等。但上述制度与措施均存在一定的缺陷，如行政监管手段虽具有迅速、灵活和有效的特征，但同时也存在权力被滥用的可能，这就为派生诉讼作用于公司治理提供了广阔的舞台。当然，公司法属于典型的私法，应遵循私法自治的基本原则，人民法院对公司内部法律关系的介入不得形成对公司正常活动的干预。对于属于公司自治和股东自治范畴内的事务，人民法院不能越俎代庖。为防止司法权对公司内部事务的过度干预，司法介入公司治理要有合理的限度，司法不應当干预由公司管理层做出的商业判断，这与自由市场经济强调自由放任、反对国家干预经济的基本精神是一致的。
三、完善我国派生诉讼制度的若干思考
(一)修改派生诉讼的前置程序
由于原告股东提起派生诉讼的最终法律效果归属公司，为防止股东滥用诉权，各国公司法均规定要求股东在起诉前首先应向公司董事会或监事会以公司名义对侵害人提起诉讼，被拒绝后，方可向法院提起派生诉讼，同时也规定在某些例外情况下，原告股东可不必经过前置程序直接提起派生诉讼。虽然我国《公司法》规定在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，原告股东可以不必经过前置程序直接提起派生诉讼，但这种规定太笼统，缺乏统一的衡量标准。在这方面可以借鉴章晓洪博士的观点，他认为，至少在以下情况下，原告股东可以不必经过前置程序直接提起派生诉讼：(1)因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失；(2)董事会成员全部或过半数均为加害人；(3)董事们在所诉过错行为人的控制之下；(4)董事们否认所诉过错行为的发生；(5)董事们已批准过错行为并已实施；(6)如果原来提出书面请求的股东无法或放弃提起派生诉讼时，其他欲起诉的股东在原书面请求提交30日后，不必再提出请求即可径行起诉。
(二)修改派生诉讼管辖权的有关规定
关于对派生诉讼应否实行专属管辖的问题，学界一直存有争议。多数观点认为，派生诉讼是为了追究对公司有控制权的某些董事或股东违法行使权利给公司造成损失的责任，被告往往是控制公司的某些董事或股东，如果按照原告就被告原则，由于被告人数一般不是单一的，确定管辖较为困难，可以借鉴日本的立法例，对派生诉讼案件由公司所在地的法院专属管辖，若公司的注册地与实际经营场所不一致，以实际经营地为管辖地。这样做既有利于公司应诉和法院就近调取审理案件所需的资料，同时也便于查明案件事实真相，节约诉讼成本。此外，笔者认为，在派生诉讼的级别管辖问题上，原则上应由公司所在地的中级人民法院作为一审人民法院管辖，同时可授权国务院批准设立的经济技术开发区所在地的基层人民法院享有一审管辖权。
(三)建议在派生诉讼和解程序中设立司法审查制度
对于原告股东能否就公司的权利与被告和解，理论界有四种观点：即肯定说、否定说、限制肯定说和修正限制肯定说。目前通说的观点是修正限制肯定说。修正限制肯定说认为必须要经过法院审查和解协议是否对其他股东的利益有所损害，然后由法院决定是否允许和解。在这方面，美国法最具有典型性。美国《模范公司法》规定在派生诉讼中，未经法院批准并按其指定的方式将意定的和解或撤诉方案通知其他股东，并举行专门的听证程序，由具有利害关系的股东陈述意见，原告股东不得撤诉或与被告达成和解。此外，美国允许法院在特定条件下根据公司董事会、委员会或者股东大会的请求，驳回派生诉讼。在我国派生诉讼中，应借鉴美国的做法，双方当事人达成和解必须经过法院的司法审查。一是要审查和解协议不违反法律规定，司法审查可直接以《调解若干规定》第12条规定的四种情形为审查标准；二是要把和解协议的内容以公告或者其他合理方式通知公司和公司其他股东，限期对和解协议的内容提出异议，逾期不提出时，才能确认和解协议的效力。
一、派生诉讼诉权性质的法理分析
(一)派生诉讼诉权的实体法理依据
关于派生诉讼权的性质，比较具有代表性的有如下几种观点：
1、债权人代位权说
该观点从股权债权化的理论出发，认为股东的股权在现代公司日益分散的情形下，已蜕化为对公司的债权，为保全债权，股东有权代位公司向损害公司利益者行使損害赔偿请求权。但由于该观点的理论是建立在要求现代化股份有限公司所有权和经营权相分离的基础之上，不符合现代企业管理制度的发展和要求。
2、受益权说
此观点认为，从公司财产的角度来看，股东的实质地位是公司的受益人。股东以其公司受益人的实质地位可以要求公司行使派生诉讼提起权。如果公司拒绝了股东的要求，即意味着公司违反了对股东负有的信托义务，股东因而可代位公司起诉。此说具有一定的说服力，因为在信托法上，存在着这样一种诉讼形态。
3、监护权说
该说认为，股东是公司参加诉讼活动的监护人，公司由于受到加害人的控制而处于意志不自由状态，已不是完全意义上的诉讼行为人，难以行使自己的请求，故由股东作为诉讼上的监护人来行使其损害赔偿请求权。根据我国传统的民法理论，监护人制度是法律为无民事行为能力和限制民事行为能力的自然人所规定的，并不适用于作为法人的公司。对公司而言，其行为能力是由其经营范围所确定的，始于公司成立之日，终于公司解散之日。公司在经营过程中并不存在会出现无民事行为能力和限制民事行为能力的情形。同时，依照一般的理解，监护人是被监护人的法定代理人，在诉讼中并不拥有诉权，不属当事人范畴。该理论并未就股东诉权来源作出回答，相反，它实际上否定了股东诉权，因此，并不为大陆法系国家所采纳。所以，这一理论并不可取。
4、股东权说
此观点的基础是基于公司所有权的二重构造理论。依该理论，公司这一经营形态的出现不过是所有权与经营权分离的结果，公司的最终所有人仍然是股东。只是因为股东欲承担有限责任，减少投资风险，法律才将公司拟制为独立的人格，而对股东的经营决策权也同时加以限制。此时，股东的所有权并未消灭，而是以股东权的形式存在。从外延上来看，股东权乃是介于受益权和所有权之间的一种权利形态。因而，从理论上讲，对公司利益的侵害，必然同时侵害股东的权益，股东基于股东权被侵害的事实而享有对加害者的损害赔偿请求权。我国采用股东权说。
(二)派生诉讼诉权的程序法理基础
在探讨派生诉讼诉权程序上的法理基础时，要注意以下理论：
1、诉讼担当理论
诉讼担当是指在某些特殊情况下，承认不是权利主体或民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系享有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系的主体。诉讼担当制度有两种类型：一是法定的诉讼担当，是指基于实体法或诉讼法上的规定，由法律关系以外的第三人，对于他人的权利或法律关系的管理权；二是任意的诉讼担当，是指权利主体通过自己的意思表示赋予他人以诉讼实施权。诉讼担当说认为派生诉讼的性质是诉讼担当，即在某些特殊情况下，承认第三人有为他人的利益作为当事人进行诉讼的权能。依日本学者兼子一的观点，派生诉讼的性质是第三人的诉讼担当。
2、广义当事人理论
随着民事诉讼理论的进一步发展，民事诉讼的立法发展的趋势则是抛弃利害关系人当事人的传统概念，代之以纯粹诉讼上的当事人概念，即广义当事人概念。广义当事人的诉权既可以诉讼标的实体权利义务为基础，也可基于法定或任意的诉讼信托或第三人诉讼担当等产生。根据这一理论，派生诉讼中原告股东的诉讼地位已经突破传统当事人理论框架，完全符合广义当事人概念的基本要求，因而其诉权也是源于程序法的直接规定。该说有一定的合理性，但没有揭示出派生诉讼的本质所在，而是更多的从程序的角度去考虑派生诉讼。
二、派生诉讼的价值功能评析
(一)维护公司中小股东的合法权益
现代公司投资主体日趋多元化，公司所有权与经营权相分离，绝大多数股东不直接从事公司的日常事务管理，公司经营权多由董事、经理等高级管理人员行使，公司的这种管理结构极有可能为高级管理人员滥用经营权和损害公司权益留下空间。此外，在“资本多数决”原则下，大股东有可能利用自己手中的表决权优势操纵股东大会或董事会，损害公司利益或中小股东权益。目前，也的确存在公司的高级管理人员领取不合理薪酬现象，甚至有的高级管理人员为谋取个人私利进行自我交易，给公司财产造成重大损失。如2007年部分上市公司高管纷纷违反监管文件，2008年之初就又暴露出s*sT光明高管违规买卖公司股票。因此，派生诉讼制度的建立即为法院提供了一种机制来为那些因公司被不忠实董事、管理人员及多数股东所控制而投诉无门的受欺压的小股东主持正义。
(二)监督公司内部治理结构的合理运行
公司的存在有四、五百年的历史，由于当时正处在农业社会向工业社会转变的过程中，社会分工远远不及现在复杂，商业经营对大部分经营者来说不是很困难，这样的社会发展状况决定了公司的内部治理结构相对比较简单，公司的股东也相对固定，股东大会为公司的权力中心，公司的其他机关都在股东大会的授权下进行活动。正如有学者所说，公司这种组织形态在诞生之初，一般规模较小，股东的人数也不多。在这种情况之下，公司的大部分权力由股东大会行使，股东大会是公司的权利中心，董事会只是根据公司的授权进行活动的代理人而已。因此，公司的日常经营管理在很大程度上是在公司的所有者——股东的直接控制下进行的。可见，当时公司处于人格的绝对独立性时期，即使存在派生诉讼制度，也缺少诉讼的土壤和环境。
进入20世纪，商业组织的规模越来越大，出现了很多跨国公司，公司股权不断分散，数量众多的投资股东再也无法像过去那样单独或共同拥有控制公司所必须的股权。公司内部治理结构发生了相应变化。不少大型股份公司的控制权事实上已经转移到经营管理人员手中，公司董事会的权限不断上升，逐步成为公司组织机构的核心，“股东大会中心主义”被“董事会中心主义”所取代。随着权力扩张，公司的经营者肯定会存在侵害公司利益的可能性。面对这样的问题，依靠公司权力机关的相互分工，相互制约的内部治理结构是无能为力了。’因此，必须把目光投向公 司外部的各种力量：成熟的经理人市场、完善的控制权交易市场、行政机关的监管等。但上述制度与措施均存在一定的缺陷，如行政监管手段虽具有迅速、灵活和有效的特征，但同时也存在权力被滥用的可能，这就为派生诉讼作用于公司治理提供了广阔的舞台。当然，公司法属于典型的私法，应遵循私法自治的基本原则，人民法院对公司内部法律关系的介入不得形成对公司正常活动的干预。对于属于公司自治和股东自治范畴内的事务，人民法院不能越俎代庖。为防止司法权对公司内部事务的过度干预，司法介入公司治理要有合理的限度，司法不應当干预由公司管理层做出的商业判断，这与自由市场经济强调自由放任、反对国家干预经济的基本精神是一致的。
三、完善我国派生诉讼制度的若干思考
(一)修改派生诉讼的前置程序
由于原告股东提起派生诉讼的最终法律效果归属公司，为防止股东滥用诉权，各国公司法均规定要求股东在起诉前首先应向公司董事会或监事会以公司名义对侵害人提起诉讼，被拒绝后，方可向法院提起派生诉讼，同时也规定在某些例外情况下，原告股东可不必经过前置程序直接提起派生诉讼。虽然我国《公司法》规定在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，原告股东可以不必经过前置程序直接提起派生诉讼，但这种规定太笼统，缺乏统一的衡量标准。在这方面可以借鉴章晓洪博士的观点，他认为，至少在以下情况下，原告股东可以不必经过前置程序直接提起派生诉讼：(1)因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失；(2)董事会成员全部或过半数均为加害人；(3)董事们在所诉过错行为人的控制之下；(4)董事们否认所诉过错行为的发生；(5)董事们已批准过错行为并已实施；(6)如果原来提出书面请求的股东无法或放弃提起派生诉讼时，其他欲起诉的股东在原书面请求提交30日后，不必再提出请求即可径行起诉。
(二)修改派生诉讼管辖权的有关规定
关于对派生诉讼应否实行专属管辖的问题，学界一直存有争议。多数观点认为，派生诉讼是为了追究对公司有控制权的某些董事或股东违法行使权利给公司造成损失的责任，被告往往是控制公司的某些董事或股东，如果按照原告就被告原则，由于被告人数一般不是单一的，确定管辖较为困难，可以借鉴日本的立法例，对派生诉讼案件由公司所在地的法院专属管辖，若公司的注册地与实际经营场所不一致，以实际经营地为管辖地。这样做既有利于公司应诉和法院就近调取审理案件所需的资料，同时也便于查明案件事实真相，节约诉讼成本。此外，笔者认为，在派生诉讼的级别管辖问题上，原则上应由公司所在地的中级人民法院作为一审人民法院管辖，同时可授权国务院批准设立的经济技术开发区所在地的基层人民法院享有一审管辖权。
(三)建议在派生诉讼和解程序中设立司法审查制度
对于原告股东能否就公司的权利与被告和解，理论界有四种观点：即肯定说、否定说、限制肯定说和修正限制肯定说。目前通说的观点是修正限制肯定说。修正限制肯定说认为必须要经过法院审查和解协议是否对其他股东的利益有所损害，然后由法院决定是否允许和解。在这方面，美国法最具有典型性。美国《模范公司法》规定在派生诉讼中，未经法院批准并按其指定的方式将意定的和解或撤诉方案通知其他股东，并举行专门的听证程序，由具有利害关系的股东陈述意见，原告股东不得撤诉或与被告达成和解。此外，美国允许法院在特定条件下根据公司董事会、委员会或者股东大会的请求，驳回派生诉讼。在我国派生诉讼中，应借鉴美国的做法，双方当事人达成和解必须经过法院的司法审查。一是要审查和解协议不违反法律规定，司法审查可直接以《调解若干规定》第12条规定的四种情形为审查标准；二是要把和解协议的内容以公告或者其他合理方式通知公司和公司其他股东，限期对和解协议的内容提出异议，逾期不提出时，才能确认和解协议的效力。