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一、简要案情
2007年6月份,某铁路运输有限责任公司(国有企业)车检员被告人张甲(其职责是协助保卫部门搞好列车安全通行和保护好公司内的物资安全。)在值班期间,先后五次伙同他人盗窃本公司列车上的铝锭,被盗物品价值10万元。
二、分歧意见
对本案的定性存在三种意见:一种意见认为,被告人张甲身为国有企业工作人员,属于国家工作人员,其利用职务之便,窃取本单位财物,构成贪污罪;一种意见认为,张甲为企业工作人员,但不从事公务,不属于国家工作人员,其行为构成职务侵占罪;第三种意见认为,张甲以非法占有为目的,秘密窃取单位财物,构成盗窃罪。
三、评析意见
笔者同意第三种意见,即张甲的行为构成盗窃罪。
(一)本案不应定性为贪污罪。
我们知道刑法第382条规定贪污罪的主体为国家工作人员。而刑法第93条对“国家工作人员”的解释为:1、国家机关中从事公务的人员;2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;受委派从事公务的人员,是指受国有单位的委托、派遣到非国有单位从事组织、领导、监督、管理等职责的人员。4、其他依照法律从事公务的人员。本案的被告人显然不属于第1、3、4种情形的国家工作人员,那么其在国有公司工作,是否属于第2种情形的国家工作人员即“国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员”呢?
根据上述解释,是否属于刑法意义上的国家工作人员应当同时具备以下两个特征:一是从事公务;二是具有一定的身份或者资格。作为贪污罪主体的依法从事公务人员,就只能是从事国家公务,或者说是从事国家公共事务的人员。这种公务活动不同于国有单位内部的劳务活动,它具有以下特殊性。一是公务活动的管理性。公务活动是对单位内部依照法律、法规、规章应当承担和执行的事务,进行组织、领导、监督、检查、办理等具有管理性的活动。二是公务活动的职权性。公务活动是国家职能活动,一般都是在一个机关、单位内部从事事务管理的职能部门,由具有一定职务的工作人员,依照法律、法规和规章的有关规定进行的。任何公务人员不论其职务的高低,权力的大小,既然是要管理事务,都必然和必须赋予其一定的职权,包括对涉及人、财、物、事各种事务的决定权、决策权、监督权、调查权、处置权、办理权等。对于国家公务人员而言,其一切权力都直接、间接来自于国家,即表现为公共权力的直接运用。没有相应的职务权力,不可能实现对社会的管理,也不可能保障社会在有序中向前发展。因而,公务活动表现为职权性的管理活动。
公务活动与劳务活动又有所区别。从实质上来看,公务活动是相对于劳务活动而言的,这从古今关于监守自盗罪、渎职罪的立法意图上可以了解,即将具有管理财物权力的公务人员,利用职务便利贪赃单独设立罪名从重处罚,以区别于劳务人员财产犯罪。原因在于劳务人员只是直接从事具体的物质生产或者社会服务的活动,不享有对公共事务的管理权。劳务活动具有以下几个基本特征:第一,劳务活动是从事生产或社会服务的劳动活动,不具有组织、领导、监督、管理的职能作用,即它不是管理的主体,而是管理的客体,换言之,它不是管理者,而是被管理者。第二,劳务活动是一种职业活动,而不是职务活动。基于劳务活动者的身份和活动内容,其不具有管理职能意义,且又无管理者的地位,有关单位或者法律就不会授予其特定的职务和相应的权力。因而,其从事活动并不是职务活动,而是一种职业活动。作为从事职业活动的人员,尽管不具有管理权与职务,但也有其一定的岗位并承担一定的职责。他们在劳务活动也不是没有任何管理,这种对财物等的管理,和公务人员对公共事务的管理存在质的区别,他们的行为是从事生产性劳动和服务性劳动所必须的,而不是从事对这些财物的管理性的活动。第三,劳务活动是职业责任的履行行为,并非权力行为。即实质上是一种义务,是通过履行劳动义务,以实现个人的权利,如取得相应的劳务报酬。从这一点上论,劳务活动本身并不包含权力,而公务人员在从事公务活动中,其本身就是职权和职责相统一的活动,既有管理之权,又有管好之责,贪污罪就是滥用管理之权,非法占有公共财物,不尽管好之责的情况。
如国家机关、企事业单位、人民团体中的勤务人员、生产工人等,他们的职业性质使其不可避免地要同一定的财物发生联系,如工人生产产品要经手一定的原料,质量检验的工作人员经手产品,火车站的售票员要经手一些款物。再如某些本身不直接从事物质资料的生产,而提供社会服务性劳动的活动,如列车上列车员、车站的小红帽等,他们以自己体力或技能为集体、个人提供服务,也经手某些公共财物。但是,上述两类人员都是从事劳务活动,他们既不代表国有单位行使职能活动,也不具有特定职务,其行为并非职务行为,因而不具有法律意义上的公务活动的内涵。
据此不难看出,本案被告人张甲所从事的车检员工作,其职责是协助保卫部门搞好列车安全通行和保护好站内的物资安全,并没有公务活动组织、领导、监督、检查等管理性,也不具有公务活动要求的决定权、决策权、监督权、处置权等职权性,因此,其从事的并非公务活动,而是劳务活动。故,被告人张甲不是“国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员”,也就不属于国家工作人员,不符合贪污罪主体要件,不构成贪污罪。
(二)本案亦不能定性为职务侵占罪。
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本單位财物非法占为已有,数额较大的行为。本案被告人张甲属于“公司、企业或者其他单位的人员”无疑。本罪的行为特征之一表现为“利用职务上的便利”,所谓“利用职务上的便利”,是指行为人利用在本单位所具有的一定职务,如董事、监事、会计等,并因这种职务而产生的方便条件,如主管、管理、经手单位财物的便利条件。而“工作上的方便”是指行为人在本单位工作,熟悉作案环境,便于接近侵害对象,进出单位场所方便等。二者的本质区别在于行为人是否基于职务原因而实际控制着侵害对象。工作上的方便不会产生由于职务上的原因而实际控制着该侵害对象的结果,最多是便于接近。因此,由于从事劳务性工作而合法持有了单位的财物、熟悉工作环境、容易接近单位的财物而非法占有本单位财物的情况都不能构成职务侵占罪。
职务侵占罪的另一行为特征是“侵占”。“侵占”的字面含义为“非法占有别人的财产”。从广义上讲,抢劫、抢夺、盗窃、诈骗、贪污等都属于侵占。但职务侵占罪之“侵占”有其特殊的含义,它是指除了上述方式以外的,利用职务上的便利,将自已本来“合法持有”但无权所有的公司、企业财物非法地据为已有或者为第三人所有,因此,职务侵占罪的行为的方式只包括侵吞一种,既行为人利用职务之便直接将本单位财物非法占为已有。而不应包括秘密窃取、骗取以及其他方法。理论界有些观点以及司法实践中将职务侵占罪的行为的方式列举为侵吞、窃取、骗取等,是对刑法条文的错误理解。从刑法规则的逻辑关系来看,刑法对职务侵占罪规定的法定刑最高是5年以上有期徒刑,而对盗窃罪或诈骗罪规定的法定刑最高是无期徒刑,对于特殊类型的盗窃罪的可以判处死刑。如果认为职务侵占罪的手段也包括盗窃、诈骗等方式,那么以盗窃、诈骗方法非法占有本单位财物应当定为职务侵占罪,最多只能判处5年以上有期徒刑,显然有违罪刑相适应的原则。其次,从法条的描述来看,职务侵占罪的罪状中只规定了非法占为已有的行为,而没有规定其他行为,如果立法者需要将利用职务之便盗窃、诈骗等其他非法方法也作为本罪的客观行为方式,应当在法条中明确,既然未明确,只能将非法占有理解为纯粹的侵占,而不包括盗窃与诈骗等方式。据此,本案被告人张甲的行为并非利用职务之便,也不是侵占,不符合职务侵占罪的客观要件,不构成本罪。
综上所述,本案被告人张甲利用所从事劳务工作的便利条件,熟悉作案环境,易接近作案对象,以非法占有为目的,秘密窃取本单位财物的行为构成盗窃罪,而不应定性为贪污罪或者职务侵占罪。
(作者通讯地址:甘肃省白银市人民检察院,甘肃白银730900)
2007年6月份,某铁路运输有限责任公司(国有企业)车检员被告人张甲(其职责是协助保卫部门搞好列车安全通行和保护好公司内的物资安全。)在值班期间,先后五次伙同他人盗窃本公司列车上的铝锭,被盗物品价值10万元。
二、分歧意见
对本案的定性存在三种意见:一种意见认为,被告人张甲身为国有企业工作人员,属于国家工作人员,其利用职务之便,窃取本单位财物,构成贪污罪;一种意见认为,张甲为企业工作人员,但不从事公务,不属于国家工作人员,其行为构成职务侵占罪;第三种意见认为,张甲以非法占有为目的,秘密窃取单位财物,构成盗窃罪。
三、评析意见
笔者同意第三种意见,即张甲的行为构成盗窃罪。
(一)本案不应定性为贪污罪。
我们知道刑法第382条规定贪污罪的主体为国家工作人员。而刑法第93条对“国家工作人员”的解释为:1、国家机关中从事公务的人员;2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;受委派从事公务的人员,是指受国有单位的委托、派遣到非国有单位从事组织、领导、监督、管理等职责的人员。4、其他依照法律从事公务的人员。本案的被告人显然不属于第1、3、4种情形的国家工作人员,那么其在国有公司工作,是否属于第2种情形的国家工作人员即“国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员”呢?
根据上述解释,是否属于刑法意义上的国家工作人员应当同时具备以下两个特征:一是从事公务;二是具有一定的身份或者资格。作为贪污罪主体的依法从事公务人员,就只能是从事国家公务,或者说是从事国家公共事务的人员。这种公务活动不同于国有单位内部的劳务活动,它具有以下特殊性。一是公务活动的管理性。公务活动是对单位内部依照法律、法规、规章应当承担和执行的事务,进行组织、领导、监督、检查、办理等具有管理性的活动。二是公务活动的职权性。公务活动是国家职能活动,一般都是在一个机关、单位内部从事事务管理的职能部门,由具有一定职务的工作人员,依照法律、法规和规章的有关规定进行的。任何公务人员不论其职务的高低,权力的大小,既然是要管理事务,都必然和必须赋予其一定的职权,包括对涉及人、财、物、事各种事务的决定权、决策权、监督权、调查权、处置权、办理权等。对于国家公务人员而言,其一切权力都直接、间接来自于国家,即表现为公共权力的直接运用。没有相应的职务权力,不可能实现对社会的管理,也不可能保障社会在有序中向前发展。因而,公务活动表现为职权性的管理活动。
公务活动与劳务活动又有所区别。从实质上来看,公务活动是相对于劳务活动而言的,这从古今关于监守自盗罪、渎职罪的立法意图上可以了解,即将具有管理财物权力的公务人员,利用职务便利贪赃单独设立罪名从重处罚,以区别于劳务人员财产犯罪。原因在于劳务人员只是直接从事具体的物质生产或者社会服务的活动,不享有对公共事务的管理权。劳务活动具有以下几个基本特征:第一,劳务活动是从事生产或社会服务的劳动活动,不具有组织、领导、监督、管理的职能作用,即它不是管理的主体,而是管理的客体,换言之,它不是管理者,而是被管理者。第二,劳务活动是一种职业活动,而不是职务活动。基于劳务活动者的身份和活动内容,其不具有管理职能意义,且又无管理者的地位,有关单位或者法律就不会授予其特定的职务和相应的权力。因而,其从事活动并不是职务活动,而是一种职业活动。作为从事职业活动的人员,尽管不具有管理权与职务,但也有其一定的岗位并承担一定的职责。他们在劳务活动也不是没有任何管理,这种对财物等的管理,和公务人员对公共事务的管理存在质的区别,他们的行为是从事生产性劳动和服务性劳动所必须的,而不是从事对这些财物的管理性的活动。第三,劳务活动是职业责任的履行行为,并非权力行为。即实质上是一种义务,是通过履行劳动义务,以实现个人的权利,如取得相应的劳务报酬。从这一点上论,劳务活动本身并不包含权力,而公务人员在从事公务活动中,其本身就是职权和职责相统一的活动,既有管理之权,又有管好之责,贪污罪就是滥用管理之权,非法占有公共财物,不尽管好之责的情况。
如国家机关、企事业单位、人民团体中的勤务人员、生产工人等,他们的职业性质使其不可避免地要同一定的财物发生联系,如工人生产产品要经手一定的原料,质量检验的工作人员经手产品,火车站的售票员要经手一些款物。再如某些本身不直接从事物质资料的生产,而提供社会服务性劳动的活动,如列车上列车员、车站的小红帽等,他们以自己体力或技能为集体、个人提供服务,也经手某些公共财物。但是,上述两类人员都是从事劳务活动,他们既不代表国有单位行使职能活动,也不具有特定职务,其行为并非职务行为,因而不具有法律意义上的公务活动的内涵。
据此不难看出,本案被告人张甲所从事的车检员工作,其职责是协助保卫部门搞好列车安全通行和保护好站内的物资安全,并没有公务活动组织、领导、监督、检查等管理性,也不具有公务活动要求的决定权、决策权、监督权、处置权等职权性,因此,其从事的并非公务活动,而是劳务活动。故,被告人张甲不是“国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员”,也就不属于国家工作人员,不符合贪污罪主体要件,不构成贪污罪。
(二)本案亦不能定性为职务侵占罪。
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本單位财物非法占为已有,数额较大的行为。本案被告人张甲属于“公司、企业或者其他单位的人员”无疑。本罪的行为特征之一表现为“利用职务上的便利”,所谓“利用职务上的便利”,是指行为人利用在本单位所具有的一定职务,如董事、监事、会计等,并因这种职务而产生的方便条件,如主管、管理、经手单位财物的便利条件。而“工作上的方便”是指行为人在本单位工作,熟悉作案环境,便于接近侵害对象,进出单位场所方便等。二者的本质区别在于行为人是否基于职务原因而实际控制着侵害对象。工作上的方便不会产生由于职务上的原因而实际控制着该侵害对象的结果,最多是便于接近。因此,由于从事劳务性工作而合法持有了单位的财物、熟悉工作环境、容易接近单位的财物而非法占有本单位财物的情况都不能构成职务侵占罪。
职务侵占罪的另一行为特征是“侵占”。“侵占”的字面含义为“非法占有别人的财产”。从广义上讲,抢劫、抢夺、盗窃、诈骗、贪污等都属于侵占。但职务侵占罪之“侵占”有其特殊的含义,它是指除了上述方式以外的,利用职务上的便利,将自已本来“合法持有”但无权所有的公司、企业财物非法地据为已有或者为第三人所有,因此,职务侵占罪的行为的方式只包括侵吞一种,既行为人利用职务之便直接将本单位财物非法占为已有。而不应包括秘密窃取、骗取以及其他方法。理论界有些观点以及司法实践中将职务侵占罪的行为的方式列举为侵吞、窃取、骗取等,是对刑法条文的错误理解。从刑法规则的逻辑关系来看,刑法对职务侵占罪规定的法定刑最高是5年以上有期徒刑,而对盗窃罪或诈骗罪规定的法定刑最高是无期徒刑,对于特殊类型的盗窃罪的可以判处死刑。如果认为职务侵占罪的手段也包括盗窃、诈骗等方式,那么以盗窃、诈骗方法非法占有本单位财物应当定为职务侵占罪,最多只能判处5年以上有期徒刑,显然有违罪刑相适应的原则。其次,从法条的描述来看,职务侵占罪的罪状中只规定了非法占为已有的行为,而没有规定其他行为,如果立法者需要将利用职务之便盗窃、诈骗等其他非法方法也作为本罪的客观行为方式,应当在法条中明确,既然未明确,只能将非法占有理解为纯粹的侵占,而不包括盗窃与诈骗等方式。据此,本案被告人张甲的行为并非利用职务之便,也不是侵占,不符合职务侵占罪的客观要件,不构成本罪。
综上所述,本案被告人张甲利用所从事劳务工作的便利条件,熟悉作案环境,易接近作案对象,以非法占有为目的,秘密窃取本单位财物的行为构成盗窃罪,而不应定性为贪污罪或者职务侵占罪。
(作者通讯地址:甘肃省白银市人民检察院,甘肃白银730900)