论文部分内容阅读
[基本案情]冯某、邓某、肖某某等三人系成都某设备租赁有限公司水泥灌装车车队队长、组长，自2011年11月至2012年7月期间，冯某等三人指使车队在加油站给车辆加满柴油后，即将车辆开至某指定地点，由事先联系好的收购人将油箱内柴油抽取倒卖，如此作案长达数月之久。后公司发现车队柴油用量异常，即报警，公安机关经侦查，于2012年7月13日，在冯某等人又一次以该手段实施犯罪时，将本案三名被告人一举抓获。现场查获其抽取倒卖的柴油共计1894升，价值人民币13049.66元。检察机关经审查，认定冯某等人在长达数月的时间里，以盗窃手段侵占的公司财产柴油折合人民币27万余元。
一、控辩焦点
本案在庭审阶段，控辩双方在犯罪金额认定方面产生分歧。
控方认为：冯某等三人的职务侵占金额为27万余元。本案中三名被告人作案时间长达数月之久，其盗卖的柴油实物早已消耗，无法直接查实，但根据本案现已查明的证据，可以推定其犯罪数额。本案中的侵占柴油的数量可以用以下推算的办法得出：本案现已查明的事实有：（A）涉案车辆的GPS里程，（B）由涉案车辆的4S店出具的该车的理论耗油量（车辆系新车，从4S店卖出后即交由该车队使用），（C）加油站登记的涉案车辆的加油量。因此，A（GPS里程）×B（理论耗油量）=D（涉案车辆的合理耗油量），再以C（实施盗窃后加油站登记的涉案车辆的加油量）-D（合理耗油量）=E（盗窃的柴油量）。
但辩方认为：冯某等三人的职务侵占金额应以现场查获的盗窃数量为准，即查获柴油只有1894升，价值人民币13049.66元。之前的盗窃数额不能查明，不能以推算方法得出，因为控方的推算方法是不准确的，所谓D（涉案车辆的合理耗油量）本身就是不准确的，只是一个理论值，因为由于路况、天气、载重量等因素，每辆车的实际耗油量和理论值之间肯定有较大的误差，因此涉案车辆的实际耗油量是不能确定的，由于前项不准确，因此以公式推算出来的结论当然就不准确。按照存疑有利于被告人的原则，只能以现场查获的盗窃数量为准。
二、本案犯罪金额推定之参照
刑事推定，是指在认定刑事案件事实的过程中，司法人员在不得已的情况下，根据法律规定或经验法则，在没有相反证据反驳推翻的情况下，从已知的基础事实推导出另一未知事实（推定事实）存在的一种证明方法。[1]目前，“两高”在关于盗窃罪的司法解释中，涉及到了对盗窃数额的推定方法。本案的罪名虽然是职务侵占，但其犯罪手段为盗窃，而且同样涉及到对犯罪数额的推定，因此本案可以参照该司法解释中关于“推定”盗窃数额的规定。
2013年4月4日，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》），该解释的一个创新之处，是在认定盗窃数额时规定了“推定”的认定方法。其第4条第3款规定：“盗窃电力、燃气、自来水等财物，……盗窃数量无法查实的，以盗窃前六个月月均正常用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额；盗窃前正常使用不足六个月的，按照正常使用期间的月均用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额。”；第4款又规定：“明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的，……（盗窃数额）无法直接确认的，以合法用户的电信设备、设施被盗接、复制后的月缴费额减去被盗接、复制前六个月的月均电话费推算盗窃数额；合法用户使用电信设备、设施不足六个月的，按照实际使用的月均电话费推算盗窃数额。”
该解释规定的“推算”方法实际上就是一种推定，使用的逻辑规则是“演绎推理”。在推理过程中使用了数理模式，即“A-B=C”，这个数理模式又称之为“公式”，是确定无疑的真理，根据这一公式推算而出的结论必然是正确的。在这里，A项代表“盗窃后的月均用量”，B项代表“月均正常用量”，C项代表“盗窃的数量”，在A项和B项为真的前提下，根据“A-B=C”这一公式推算而出的C项则必然为真。但是，“演绎推理”有一个缺陷，即如何证明前提为真，具体到该司法解释而言，就是如何证明B项为真。我们注意到，B项即“月均正常用量”实际上是一个理论值，即在正常情况下合法用户的正常用量，它肯定不是百分之百的精确，因为不排除在盗窃前的一个月合法用户有超出平均值耗用的可能性，因此，这里的B项实际上是假设为就是合法用户的实际用量，而否定了超出正常情况下的可能性。那么，在前项可能有误差的情况下，推算而出的结论实际上也是可能存在误差的。我们知道刑法上的证明标准较之民法上的证明标准更加严格，必须要达到“排除合理怀疑”的程度，但是为什么该解释的“推定”证明就可以忽略这种误差可能性的存在呢？这里就涉及到本文所要探讨的核心问题，即如何规范运用推定证明方法的问题。
三、刑事推定在司法运用中的一些基本规范
目前，我国出台的司法解释中有涉及到推定证明方法的罪名主要有：（1）盗窃罪；（2）洗钱罪；（3）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；（4）走私、贩卖、运输、制造毒品罪；（5）集资诈骗罪；（6）信用卡诈骗罪；（7）开设赌场罪；（8）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪等。从这些相关的规定中可以得出以下几点具有共通性的规范：
（一）刑事推定的运用是以无法直接证明有关事实的存在为前提的
在《盗窃解释》中，“推定”只适用于特殊的盗窃赃物，即电力、燃气、自来水、电话费等，因为该类财物都是消耗品，而且电力、燃气、电话费还是无形物，在案发后，这些盗窃的财物实际上都已经被消耗了，而且无法固定物化，因此很难直接确认盗窃数量。因此在这种情况下，司法解释才明确、详细地规定了一种“推算”方法来确认其数量。反之，如果在可以直接查实盗窃数额的前提下，是不允许使用推定的证明方法的。再以集资诈骗罪、信用卡诈骗罪为例，该类犯罪为目的犯，即必须要以行为人主观上有“非法占有的目的”为构成要件，如果没有这样的目的，就只是一种经济纠纷，司法实践中，直接查明“非法占有的目的”也是个难题，为此，相关司法解释才对此作出明文规定，只要行为人客观上具有某种行为、表现，即可推定其具有“非法占有的目的”。[2] 可见，推定证明是一种间接证明，它是在无法进行直接证明的情况下采取的一种补充证明方法。
（二）刑事推定证明的事实具有高度正确性，但不是绝对正确的事实，允许“反证”
在关于主观上“明知”或“以非法占有为目的”的推定中，相关司法解释往往有例外条款，即“有证据证明确实不知道的除外”，或“有证据证明确属被蒙骗的除外”。之所以这样规定，是由“推定”这种证明方法的逻辑特性所决定的。关于犯罪主观方面的推定，在逻辑学上是采用“归纳推理”法。这是一种经验法则，即只要行为人在客观上有某种不正常行为，就可以归纳到主观上有犯罪故意或者犯罪目的上去，因为大多数犯罪分子都有这样的不正常行为，所以有这些不正常行为的人就可以推定为犯罪分子。归纳推理得到的结论只是有高度的可能性存在，但不可能100%的正确，因此允许“反证”。如果辩方有证据证明行为人“不知道”或者“被蒙骗”，那么，即使有司法解释中规定的不正常行为，也不能推定得出其犯罪的结论。
关于客观方面的推定与主观方面的推定还有不同之处，通常对客观事实的推定，在逻辑规则上采用的是“演绎推理”，即前提项为真，演绎得出的结论就必然为真，它不是高概率事件，而是必然事件。但正如前文所述，“演绎推理”同样有一个缺陷，即不能绝对证明前提项为真，在这种情况下，就允许辩方“反证”，如果辩方有证据证明前提项失真，或失真到特别严重的程度，那么就可以否定结论的真实性。
可见，刑事推定证明只能得出高度正确的结论，但不能得出绝对准确的结论，如果有反证予以排除，则不能适用推定证明。
（三）刑事推定证明方法的运用总是和刑事司法政策的运用紧密联系
因为推定证明既有司法效率高，认定事实方便的优点，但同时又有不能绝对准确地证明犯罪事实的缺陷，所以刑事推定的运用往往和刑事司法政策的运用紧密联系。只有当某类犯罪特别猖獗、社会危害性特别严重时，为了重点打击、严厉惩治该类犯罪，同时提高司法效率，司法解释才会出台相应的认定犯罪事实的推定证明方法，如为了打击盗、抢机动车犯罪，司法解释就明确规定，只要“没有合法有效的机动车来历凭证”、或者“发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹”即可推定为行为人主观上是“明知”其为赃物，就可以犯罪处理；[3]同样，为了更加有效地打击毒品犯罪，有关司法解释规定：只要行为人有“未如实申报”、“采用高度隐蔽的方式携带、运输、交接”、“以虚假身份或者地址办理托运”等8种客观行为之一，即可推定为“明知”是毒品，就可以毒品犯罪处理；[4]等等。
由此可见，刑事推定证明方法的运用具有较强的政策性，它应该与当前刑事司法政策的导向紧密相联，做到“当宽则宽、当严则严”。
四、结论
本案以刑事推定方法认定犯罪金额是客观、科学、恰当的，符合刑事推定在司法运用中的基本规范。通过对上述司法解释中有关“推定”规定的梳理、分析，笔者以为，在本案中，可以参照《盗窃解释》中关于盗窃数额的“推算”方法，推断认定被告人的犯罪数额，这样的推定符合符合刑事推定在司法运用中的基本规范，是客观、科学和恰当的。
首先，本案的推定以不能直接查实侵占（盗窃）数额为前提。本案是一起以盗窃手段实施的职务侵占案，盗窃的对象是柴油，和《盗窃解释》中规定的盗窃“电力、燃气、自来水、电话费”等财物有相似之处，都是消耗品，且不易固定物化。在本案中，被告人作案时间长达数月，其盗窃的柴油数量已无法直接查实，因此，在这样的情况下，推定是唯一的认定犯罪数额的方法。
其次，本案的推定方法具有高度的正确性，没有“反证”可以证明该推定存在重大误差。本案对犯罪金额的推定，借鉴和参照了《盗窃解释》中关于盗窃数额的“推算”方法，遵循的是“演绎推理”逻辑规则，即在已查明前提项的情况下，运用数理公式推算得出结论，该结论具有高度正确性。当然，我们不回避该”演绎推理”的前提项即（涉案车辆的合理耗油量）只是一个理论值，可能由于路况、天气、载重量等因素，理论值与涉案车辆的实际耗油量之间存在误差。但是，参照《盗窃解释》中的“推算”规定，这种一定的误差在推定证明中是允许存在的，只要对方没有反证证明这种误差大到足以否定前提项的程度，那么，以这种方法演绎得出的犯罪数额就应该是大致准确的。
最后，以推定数额认定其犯罪事实，符合“罪刑相适应原则”，能够有效地惩治犯罪。本案中三名被告人作案时间长达数月，严重侵害公私财产，如果仅因为推算中不可避免地存有一定误差，就对其巨大的犯罪数额不追究责任，显然是放纵犯罪，不符合“罪刑相适应原则”，不能体现出法律的公平与正义。综上，本案应认定三名被告人的犯罪金额为27万余元。
注释：
[1]裴苍龄：《再论推定》，载《法学研究》2006年第3期。
[2]最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第4条规定了八种情形可以推定行为人以“非法占有为目的”；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号）第6条也规定了六种情形可以推定行为人有“非法占有目的”。
[3]参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕11号）第6条。
[4]参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2007]84号）第2条。
一、控辩焦点
本案在庭审阶段，控辩双方在犯罪金额认定方面产生分歧。
控方认为：冯某等三人的职务侵占金额为27万余元。本案中三名被告人作案时间长达数月之久，其盗卖的柴油实物早已消耗，无法直接查实，但根据本案现已查明的证据，可以推定其犯罪数额。本案中的侵占柴油的数量可以用以下推算的办法得出：本案现已查明的事实有：（A）涉案车辆的GPS里程，（B）由涉案车辆的4S店出具的该车的理论耗油量（车辆系新车，从4S店卖出后即交由该车队使用），（C）加油站登记的涉案车辆的加油量。因此，A（GPS里程）×B（理论耗油量）=D（涉案车辆的合理耗油量），再以C（实施盗窃后加油站登记的涉案车辆的加油量）-D（合理耗油量）=E（盗窃的柴油量）。
但辩方认为：冯某等三人的职务侵占金额应以现场查获的盗窃数量为准，即查获柴油只有1894升，价值人民币13049.66元。之前的盗窃数额不能查明，不能以推算方法得出，因为控方的推算方法是不准确的，所谓D（涉案车辆的合理耗油量）本身就是不准确的，只是一个理论值，因为由于路况、天气、载重量等因素，每辆车的实际耗油量和理论值之间肯定有较大的误差，因此涉案车辆的实际耗油量是不能确定的，由于前项不准确，因此以公式推算出来的结论当然就不准确。按照存疑有利于被告人的原则，只能以现场查获的盗窃数量为准。
二、本案犯罪金额推定之参照
刑事推定，是指在认定刑事案件事实的过程中，司法人员在不得已的情况下，根据法律规定或经验法则，在没有相反证据反驳推翻的情况下，从已知的基础事实推导出另一未知事实（推定事实）存在的一种证明方法。[1]目前，“两高”在关于盗窃罪的司法解释中，涉及到了对盗窃数额的推定方法。本案的罪名虽然是职务侵占，但其犯罪手段为盗窃，而且同样涉及到对犯罪数额的推定，因此本案可以参照该司法解释中关于“推定”盗窃数额的规定。
2013年4月4日，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》），该解释的一个创新之处，是在认定盗窃数额时规定了“推定”的认定方法。其第4条第3款规定：“盗窃电力、燃气、自来水等财物，……盗窃数量无法查实的，以盗窃前六个月月均正常用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额；盗窃前正常使用不足六个月的，按照正常使用期间的月均用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额。”；第4款又规定：“明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的，……（盗窃数额）无法直接确认的，以合法用户的电信设备、设施被盗接、复制后的月缴费额减去被盗接、复制前六个月的月均电话费推算盗窃数额；合法用户使用电信设备、设施不足六个月的，按照实际使用的月均电话费推算盗窃数额。”
该解释规定的“推算”方法实际上就是一种推定，使用的逻辑规则是“演绎推理”。在推理过程中使用了数理模式，即“A-B=C”，这个数理模式又称之为“公式”，是确定无疑的真理，根据这一公式推算而出的结论必然是正确的。在这里，A项代表“盗窃后的月均用量”，B项代表“月均正常用量”，C项代表“盗窃的数量”，在A项和B项为真的前提下，根据“A-B=C”这一公式推算而出的C项则必然为真。但是，“演绎推理”有一个缺陷，即如何证明前提为真，具体到该司法解释而言，就是如何证明B项为真。我们注意到，B项即“月均正常用量”实际上是一个理论值，即在正常情况下合法用户的正常用量，它肯定不是百分之百的精确，因为不排除在盗窃前的一个月合法用户有超出平均值耗用的可能性，因此，这里的B项实际上是假设为就是合法用户的实际用量，而否定了超出正常情况下的可能性。那么，在前项可能有误差的情况下，推算而出的结论实际上也是可能存在误差的。我们知道刑法上的证明标准较之民法上的证明标准更加严格，必须要达到“排除合理怀疑”的程度，但是为什么该解释的“推定”证明就可以忽略这种误差可能性的存在呢？这里就涉及到本文所要探讨的核心问题，即如何规范运用推定证明方法的问题。
三、刑事推定在司法运用中的一些基本规范
目前，我国出台的司法解释中有涉及到推定证明方法的罪名主要有：（1）盗窃罪；（2）洗钱罪；（3）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；（4）走私、贩卖、运输、制造毒品罪；（5）集资诈骗罪；（6）信用卡诈骗罪；（7）开设赌场罪；（8）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪等。从这些相关的规定中可以得出以下几点具有共通性的规范：
（一）刑事推定的运用是以无法直接证明有关事实的存在为前提的
在《盗窃解释》中，“推定”只适用于特殊的盗窃赃物，即电力、燃气、自来水、电话费等，因为该类财物都是消耗品，而且电力、燃气、电话费还是无形物，在案发后，这些盗窃的财物实际上都已经被消耗了，而且无法固定物化，因此很难直接确认盗窃数量。因此在这种情况下，司法解释才明确、详细地规定了一种“推算”方法来确认其数量。反之，如果在可以直接查实盗窃数额的前提下，是不允许使用推定的证明方法的。再以集资诈骗罪、信用卡诈骗罪为例，该类犯罪为目的犯，即必须要以行为人主观上有“非法占有的目的”为构成要件，如果没有这样的目的，就只是一种经济纠纷，司法实践中，直接查明“非法占有的目的”也是个难题，为此，相关司法解释才对此作出明文规定，只要行为人客观上具有某种行为、表现，即可推定其具有“非法占有的目的”。[2] 可见，推定证明是一种间接证明，它是在无法进行直接证明的情况下采取的一种补充证明方法。
（二）刑事推定证明的事实具有高度正确性，但不是绝对正确的事实，允许“反证”
在关于主观上“明知”或“以非法占有为目的”的推定中，相关司法解释往往有例外条款，即“有证据证明确实不知道的除外”，或“有证据证明确属被蒙骗的除外”。之所以这样规定，是由“推定”这种证明方法的逻辑特性所决定的。关于犯罪主观方面的推定，在逻辑学上是采用“归纳推理”法。这是一种经验法则，即只要行为人在客观上有某种不正常行为，就可以归纳到主观上有犯罪故意或者犯罪目的上去，因为大多数犯罪分子都有这样的不正常行为，所以有这些不正常行为的人就可以推定为犯罪分子。归纳推理得到的结论只是有高度的可能性存在，但不可能100%的正确，因此允许“反证”。如果辩方有证据证明行为人“不知道”或者“被蒙骗”，那么，即使有司法解释中规定的不正常行为，也不能推定得出其犯罪的结论。
关于客观方面的推定与主观方面的推定还有不同之处，通常对客观事实的推定，在逻辑规则上采用的是“演绎推理”，即前提项为真，演绎得出的结论就必然为真，它不是高概率事件，而是必然事件。但正如前文所述，“演绎推理”同样有一个缺陷，即不能绝对证明前提项为真，在这种情况下，就允许辩方“反证”，如果辩方有证据证明前提项失真，或失真到特别严重的程度，那么就可以否定结论的真实性。
可见，刑事推定证明只能得出高度正确的结论，但不能得出绝对准确的结论，如果有反证予以排除，则不能适用推定证明。
（三）刑事推定证明方法的运用总是和刑事司法政策的运用紧密联系
因为推定证明既有司法效率高，认定事实方便的优点，但同时又有不能绝对准确地证明犯罪事实的缺陷，所以刑事推定的运用往往和刑事司法政策的运用紧密联系。只有当某类犯罪特别猖獗、社会危害性特别严重时，为了重点打击、严厉惩治该类犯罪，同时提高司法效率，司法解释才会出台相应的认定犯罪事实的推定证明方法，如为了打击盗、抢机动车犯罪，司法解释就明确规定，只要“没有合法有效的机动车来历凭证”、或者“发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹”即可推定为行为人主观上是“明知”其为赃物，就可以犯罪处理；[3]同样，为了更加有效地打击毒品犯罪，有关司法解释规定：只要行为人有“未如实申报”、“采用高度隐蔽的方式携带、运输、交接”、“以虚假身份或者地址办理托运”等8种客观行为之一，即可推定为“明知”是毒品，就可以毒品犯罪处理；[4]等等。
由此可见，刑事推定证明方法的运用具有较强的政策性，它应该与当前刑事司法政策的导向紧密相联，做到“当宽则宽、当严则严”。
四、结论
本案以刑事推定方法认定犯罪金额是客观、科学、恰当的，符合刑事推定在司法运用中的基本规范。通过对上述司法解释中有关“推定”规定的梳理、分析，笔者以为，在本案中，可以参照《盗窃解释》中关于盗窃数额的“推算”方法，推断认定被告人的犯罪数额，这样的推定符合符合刑事推定在司法运用中的基本规范，是客观、科学和恰当的。
首先，本案的推定以不能直接查实侵占（盗窃）数额为前提。本案是一起以盗窃手段实施的职务侵占案，盗窃的对象是柴油，和《盗窃解释》中规定的盗窃“电力、燃气、自来水、电话费”等财物有相似之处，都是消耗品，且不易固定物化。在本案中，被告人作案时间长达数月，其盗窃的柴油数量已无法直接查实，因此，在这样的情况下，推定是唯一的认定犯罪数额的方法。
其次，本案的推定方法具有高度的正确性，没有“反证”可以证明该推定存在重大误差。本案对犯罪金额的推定，借鉴和参照了《盗窃解释》中关于盗窃数额的“推算”方法，遵循的是“演绎推理”逻辑规则，即在已查明前提项的情况下，运用数理公式推算得出结论，该结论具有高度正确性。当然，我们不回避该”演绎推理”的前提项即（涉案车辆的合理耗油量）只是一个理论值，可能由于路况、天气、载重量等因素，理论值与涉案车辆的实际耗油量之间存在误差。但是，参照《盗窃解释》中的“推算”规定，这种一定的误差在推定证明中是允许存在的，只要对方没有反证证明这种误差大到足以否定前提项的程度，那么，以这种方法演绎得出的犯罪数额就应该是大致准确的。
最后，以推定数额认定其犯罪事实，符合“罪刑相适应原则”，能够有效地惩治犯罪。本案中三名被告人作案时间长达数月，严重侵害公私财产，如果仅因为推算中不可避免地存有一定误差，就对其巨大的犯罪数额不追究责任，显然是放纵犯罪，不符合“罪刑相适应原则”，不能体现出法律的公平与正义。综上，本案应认定三名被告人的犯罪金额为27万余元。
注释：
[1]裴苍龄：《再论推定》，载《法学研究》2006年第3期。
[2]最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第4条规定了八种情形可以推定行为人以“非法占有为目的”；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号）第6条也规定了六种情形可以推定行为人有“非法占有目的”。
[3]参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕11号）第6条。
[4]参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2007]84号）第2条。