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案情简介：（文中均系化名）
一、公司资产已转让，2.7亿元款项遭拦截
IOS（美国）公司为进入中国市场，拟整体收购JMT（上海）公司、PRT（上海）公司和其余八家关联公司（均为JMT公司的销售商）的全部设备、资产及业务、销售渠道、知识产权，以及接受售方全体员工。在此过程中，陆某作为JMT公司的董事长、法定代表人，香港荣天控股公司的控制人，同时又是PRT公司的副董事长，与其余八家公司都有一定的关联，PRT公司及其余八家公司基于对陆某的信任，遂由陆某代表九家公司与IOS（美国）公司进行谈判。
购方与售方进行两年多的谈判，终确立了此次整体收购的特定交易架构，即由香港荣天公司、JMT公司及陆某作为卖方，设立新控股公司——莫科（香港）公司，再由该香港公司在中国境内全资设立新的独资企业——莫科（上海）公司，PRT公司及其余八家公司将资产及业务交割转让给莫科（上海）公司，再由IOS（美国）公司对莫科（香港）公司的股权进行收购，至此，IOS（美国）公司完成对九家公司的收购，收购款全部支付至陆某指定的由其控制的香港荣天公司的账户内。
另一方面，PRT公司与其余八家公司分别与香港荣天公司、JMT公司、陆某签订了《委托转让企业协议》，载明：
1、香港荣天控股公司、JMT公司、陆某为共同受托人，承担连带责任；
2、共同委托人各自拥有的企业资产和全体员工，都委托受托人进行整体出让，并代为收取转让款，再按本协议所约定之份额转交各委托人后，本协议即终止；
3、陆某占整体转让价值的55%，共同委托人的价值占45%；
4、本次整体转让，通过以荣天控股公司向IOS（美国）公司转让其持有的莫科（香港）公司的股权之形式得以实现：其中80%的股权对应价值为人民币4.8亿元；余下20%的股权对应价值为人民币1.2亿元，合计6亿元。在20%股权未转让前，依照80%股权对应价格人民币4.8亿元作为委托方和受托方划分各自权益的基数。
5、受托方承诺，确保委托方企业共同转让后的资金收回和及时向委托方的支付。同时待剩余的20%股权和相应实物转让给收购方后，将其中的45%的转让收益，以同等方式支付给共同委托人指定的账户。最后，双方约定了分批付款的期限。
令九家公司意想不到的是，陆某在全额收到外方收购款之后，并未如期将款项支付给九家公司，并在交涉中明确表示不会支付款项。同时，陆某通过伪造《房地产转让协议》，将JMT公司的资产进行转移，并虚构身份，往返于内地与香港之间，将所得的收购款全部转移。
为追讨公司损失，九家公司向公安机关举报，公安机关进行了立案，然而，时隔近一年，九家公司接到公安机关通知，陆某不构成犯罪，案件予以撤销。对此，九家公司存在重大法律困惑，遂共同委托本律所提供法律帮助。
二、专家研讨论证，提出救济方案
本律所接受委托后，通过查阅证据材料、进行大量调查，对案情有了深入了解，决定邀请上海政法学院法学教授杨寅，同济大学法学院教授金泽刚，华东政法大学教授金其高，上海社会科学院法学研究所民法、经济法研究室原主任黄双全教授等沪上知名法学专家、教授在律所会议室召开疑难案件研讨会。
经过四个小时的研讨论证，专家们提出以下意见：
1、陆某作为PRT公司的副董事长，利用其职务便利，代表PRT公司参与外方的并购事务，取得并购交易款后予以侵吞，该等行为符合我国职务侵占罪的犯罪构成，事实清楚，证据充分。《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本案中，尽管陆某长期不在国内，也没有对PRT公司实际经营管理，但陆某之所以能代表PRT公司参与并购，正是基于PRT公司对陆某股东身份（占股25%）以及副董事长身份的信任，认可陆某代表PRT公司操作完成与外商的并购事务，故其符合职务侵占罪的主体特征。
2、陆某以非法占有为目的，通过与八家受害单位签订委托协议的方式，骗取受害人的代理权限。通过在境内外设立公司进行资产并购与股权并购并行的方式设计交易架构，向八家单位隐瞒交易过程，将交易款项直接汇入境外公司。自交易一开始，即通过伪造合同等方式转移相关公司资产，并欺瞒八家公司与外商提前交易20%股权，取得6亿元交易款后隐匿，使用虚假身份偷越国（边）境至香港境内二十余次完成对交易款项的转移，该等行为符合我国合同诈骗罪的犯罪构成，事实清楚，证据充分。
最后，专家们提出，在当前情况下，PRT公司及八家公司可行的法律救济途径唯有继续向侦查机关提起控告。法律赋予被害人依法寻求保护的权利，司法机关应当依法履行职权。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零八条及第一百一十条规定，被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十五条规定，公安机关接受案件后，经审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，予以立案；第一百八十六条规定，公安机关作出撤销案件决定后，又发现新的事实或者证据，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当重新立案侦察。
律师意见：
在上述案例中，PRT公司及其余八家公司将并购事项全权托付给陆某运作，仅仅依靠的是彼此的信任关系，双方的委托协议不尽完善，公司方面也没有指派专人全程跟踪参与监控此次并购，对于陆某暗箱操作，隐瞒设计交易架构、提前收款、转移财产等，八家公司都一无所知，导致了近3亿元的损失，追偿之路漫漫无期。
《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。尽管有明确的法律规定，但受贿、职务侵占等案件还是屡见不鲜，在利益面前，人心难测，只有通过规范、合理的管理制度，做到权力与监管的制衡，才能有效保护公司的权益。
党的十八大提出要依法执政，对于民营企业来说，也是时候认识到依法治企的重要性，至少对于资产转让并购这样的重大决策，应聘请律师或法务全程参与。涉外资产并购内容复杂，如交易框架的设计，涉及资产收购与股权收购、上市公司与非上市公司、转让限制、支付方式、税收政策等多方面的因素，由律师设计交易架构，可以在法律范围内最大限度地确保公司的利益，避免出现收购款项全部进入某一人的私人账户这样的风险情况。另一方面，律师可以全程对交易流程进行跟踪管理，制作外资并购流程图、意向书、独家谈判协议、保密协议，进行尽职调查，参与谈判、制定策略等，直到最后顺利交割收款完成，其中的每一个环节，每一个进度，公司都能严密监控，及时掌握各项信息，从而保障公司的合法权益。
（作者为上海李小华律师事务所主任、高级律师）
一、公司资产已转让，2.7亿元款项遭拦截
IOS（美国）公司为进入中国市场，拟整体收购JMT（上海）公司、PRT（上海）公司和其余八家关联公司（均为JMT公司的销售商）的全部设备、资产及业务、销售渠道、知识产权，以及接受售方全体员工。在此过程中，陆某作为JMT公司的董事长、法定代表人，香港荣天控股公司的控制人，同时又是PRT公司的副董事长，与其余八家公司都有一定的关联，PRT公司及其余八家公司基于对陆某的信任，遂由陆某代表九家公司与IOS（美国）公司进行谈判。
购方与售方进行两年多的谈判，终确立了此次整体收购的特定交易架构，即由香港荣天公司、JMT公司及陆某作为卖方，设立新控股公司——莫科（香港）公司，再由该香港公司在中国境内全资设立新的独资企业——莫科（上海）公司，PRT公司及其余八家公司将资产及业务交割转让给莫科（上海）公司，再由IOS（美国）公司对莫科（香港）公司的股权进行收购，至此，IOS（美国）公司完成对九家公司的收购，收购款全部支付至陆某指定的由其控制的香港荣天公司的账户内。
另一方面，PRT公司与其余八家公司分别与香港荣天公司、JMT公司、陆某签订了《委托转让企业协议》，载明：
1、香港荣天控股公司、JMT公司、陆某为共同受托人，承担连带责任；
2、共同委托人各自拥有的企业资产和全体员工，都委托受托人进行整体出让，并代为收取转让款，再按本协议所约定之份额转交各委托人后，本协议即终止；
3、陆某占整体转让价值的55%，共同委托人的价值占45%；
4、本次整体转让，通过以荣天控股公司向IOS（美国）公司转让其持有的莫科（香港）公司的股权之形式得以实现：其中80%的股权对应价值为人民币4.8亿元；余下20%的股权对应价值为人民币1.2亿元，合计6亿元。在20%股权未转让前，依照80%股权对应价格人民币4.8亿元作为委托方和受托方划分各自权益的基数。
5、受托方承诺，确保委托方企业共同转让后的资金收回和及时向委托方的支付。同时待剩余的20%股权和相应实物转让给收购方后，将其中的45%的转让收益，以同等方式支付给共同委托人指定的账户。最后，双方约定了分批付款的期限。
令九家公司意想不到的是，陆某在全额收到外方收购款之后，并未如期将款项支付给九家公司，并在交涉中明确表示不会支付款项。同时，陆某通过伪造《房地产转让协议》，将JMT公司的资产进行转移，并虚构身份，往返于内地与香港之间，将所得的收购款全部转移。
为追讨公司损失，九家公司向公安机关举报，公安机关进行了立案，然而，时隔近一年，九家公司接到公安机关通知，陆某不构成犯罪，案件予以撤销。对此，九家公司存在重大法律困惑，遂共同委托本律所提供法律帮助。
二、专家研讨论证，提出救济方案
本律所接受委托后，通过查阅证据材料、进行大量调查，对案情有了深入了解，决定邀请上海政法学院法学教授杨寅，同济大学法学院教授金泽刚，华东政法大学教授金其高，上海社会科学院法学研究所民法、经济法研究室原主任黄双全教授等沪上知名法学专家、教授在律所会议室召开疑难案件研讨会。
经过四个小时的研讨论证，专家们提出以下意见：
1、陆某作为PRT公司的副董事长，利用其职务便利，代表PRT公司参与外方的并购事务，取得并购交易款后予以侵吞，该等行为符合我国职务侵占罪的犯罪构成，事实清楚，证据充分。《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本案中，尽管陆某长期不在国内，也没有对PRT公司实际经营管理，但陆某之所以能代表PRT公司参与并购，正是基于PRT公司对陆某股东身份（占股25%）以及副董事长身份的信任，认可陆某代表PRT公司操作完成与外商的并购事务，故其符合职务侵占罪的主体特征。
2、陆某以非法占有为目的，通过与八家受害单位签订委托协议的方式，骗取受害人的代理权限。通过在境内外设立公司进行资产并购与股权并购并行的方式设计交易架构，向八家单位隐瞒交易过程，将交易款项直接汇入境外公司。自交易一开始，即通过伪造合同等方式转移相关公司资产，并欺瞒八家公司与外商提前交易20%股权，取得6亿元交易款后隐匿，使用虚假身份偷越国（边）境至香港境内二十余次完成对交易款项的转移，该等行为符合我国合同诈骗罪的犯罪构成，事实清楚，证据充分。
最后，专家们提出，在当前情况下，PRT公司及八家公司可行的法律救济途径唯有继续向侦查机关提起控告。法律赋予被害人依法寻求保护的权利，司法机关应当依法履行职权。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零八条及第一百一十条规定，被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十五条规定，公安机关接受案件后，经审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，予以立案；第一百八十六条规定，公安机关作出撤销案件决定后，又发现新的事实或者证据，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当重新立案侦察。
律师意见：
在上述案例中，PRT公司及其余八家公司将并购事项全权托付给陆某运作，仅仅依靠的是彼此的信任关系，双方的委托协议不尽完善，公司方面也没有指派专人全程跟踪参与监控此次并购，对于陆某暗箱操作，隐瞒设计交易架构、提前收款、转移财产等，八家公司都一无所知，导致了近3亿元的损失，追偿之路漫漫无期。
《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。尽管有明确的法律规定，但受贿、职务侵占等案件还是屡见不鲜，在利益面前，人心难测，只有通过规范、合理的管理制度，做到权力与监管的制衡，才能有效保护公司的权益。
党的十八大提出要依法执政，对于民营企业来说，也是时候认识到依法治企的重要性，至少对于资产转让并购这样的重大决策，应聘请律师或法务全程参与。涉外资产并购内容复杂，如交易框架的设计，涉及资产收购与股权收购、上市公司与非上市公司、转让限制、支付方式、税收政策等多方面的因素，由律师设计交易架构，可以在法律范围内最大限度地确保公司的利益，避免出现收购款项全部进入某一人的私人账户这样的风险情况。另一方面，律师可以全程对交易流程进行跟踪管理，制作外资并购流程图、意向书、独家谈判协议、保密协议，进行尽职调查，参与谈判、制定策略等，直到最后顺利交割收款完成，其中的每一个环节，每一个进度，公司都能严密监控，及时掌握各项信息，从而保障公司的合法权益。
（作者为上海李小华律师事务所主任、高级律师）