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摘要：间接正犯是利用他人实现犯罪的情况，间接正犯之所以是正犯，是因为利用人假借他人之手实现了自己的犯罪目的，完全具备正犯的实行行为性。间接正犯的表现形式也有多种多样，其中对于以身份作为构成要件的犯罪能否成立间接正犯，则应该区别对待。
关键词：间接正犯；利用人；被利用人
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2011）-07-00-02
间接正犯是指将他人作为工具来利用从而实现自己犯罪目的的情形。最初，间接正犯是为了弥补共犯理论的不足而提出的概念。根据德、日等国刑法学中的“极端从属性说”，共犯的成立，以被教唆、被帮助的他人行为具备构成要件符合性、违法性和有责性为前提。但是，这种学说容易导致处罚上的漏洞。在实践中经常会存在利用不满14周岁的人实施盗窃行为的情形。根据共犯理论的观点，因为不满14周岁的人在此情况下不构成犯罪，因而利用人也不构成犯罪。但是，这样显然就放纵了此类犯罪。为了弥补这一漏洞，刑法学界提出了“间接正犯”的概念。
一、间接正犯的概念
虽然近代刑法理论中关于间接正犯的概念最早产生于主观主义还未普遍发达时代的德国刑法。但是在立法上承认间接正犯，却始于1919年的德国刑法草案。目前，在大陆刑法理论中，间接正犯是一个通用的刑法概念。
在我国的刑法理论中，间接正犯是一个外来语。对于间接正犯的概念一般界定为：把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯。
二、间接正犯的正犯性
（一）德国刑法学说的观点
德国刑法最早赋予间接正犯以正犯性基础的学说是“工具理论”。该理论把被利用人的性质简单的视为工具，从而把间接正犯与利用机械、器具的直接正犯等而视之。例如，M.E.Mayer认为，直接的正犯即使利用工具、自然力、也不能否定他们是通过自己的行为实现犯罪。同样的，即使是利用无责任的其他人的，也不妨认为是通过自己的行为来实现犯罪。但是，工具论受到了如下的批判：第一，工具理论只是直观的看到了被利用人的工具性质，并没有对此进行积极的理论论证。第二，工具论中的各种观点脱离了与利用人的关系抽象的讨论被利用人的性质，然而是否具有工具性应当是一个从背后的利用人对被利用人的关系上才能够认识的问题。尽管工具论受到以上的批判，但是却难以否定工具理论具有朴实的直观性，从而成为以后各种学说共同的理论基础。
此后，积极地赋予间接正犯正犯性理论根据的是站在因果论上的立场。在因果论中，只要站在条件说的立场上，就会认为没有必要把间接正犯作为问题。条件说一般与主观的共犯论立场相结合。而站在原因说立场上的观点往往与客观的共犯论相结合。根据这种立场，正犯人是对犯罪的结果赋予原因力的人，共犯人只不过是提供条件的人，对于间接正犯是否赋予了这样的原因力几乎没有说明。
随着构成要件理论的发展，开始出现了以构成要件论为基础的学说。其中建立在限制的正犯概念基础上的有生活用语习惯性说和优越性说。生活用语习惯说认为，所谓的生活用语习惯就是例如在听到“杀人行为”、“盗窃行为”时由此所产生的表象，构成要件的解释也应当据此表象来进行。生活用语习惯说收到了如下的批判：生活用语习惯的观念所包含的内容过于模糊，在有些情况下，无责任能力人也可以被看做杀人者，甚至承认对此的教唆犯也不违反生活用语习惯。而Hegler则在优越性说立场上讨论了间接正犯的正犯性的理论基础。他认为，客观上只是诱致以及支援他人的人，相对于客观上实施了实行行为的人，由于在其他某些方面具有特别的优越性，因此，尽管只是客观上设定了对结果的一种附随的条件，但是如果按照从法的观点出发的关于作用分担的价值评价，充分弥补了不是亲自实施实行行为的不足。在这种情况下，诱致人、援助人是作为主角即正犯出现在法的世界。
（二）日本刑法学说的观点
在日本除了部分学者继受了德国的工具论、行为支配论以外，日本刑法学还显示出来自己的特色，即实行行为说和规范的障碍说。日本学者团藤重光、大塚仁、福田平都坚持实行行为说，他们认为正犯就是以实现构成要件的意思客观上具有实现构成要件的现实可能性的行为样态。实行行为未必要求行为人亲自实施。与把器具、动物作为工具使用一样，也可以把人作为工具使用来实施。尽管有人认为实行行为说是日本的通说，然而现在有越来越多的日本学者开始坚持规范的障碍说。例如，西原春夫认为法秩序期待责任能力人避免做出违法行为，而要做出适法行为。具有这种期待可能的人就是具有驱除恶的动机形成好的动机的能力。在介入了处于能够发挥这种能力状态的人的情况下，从法秩序的立场来看，应当认为存在实现犯罪的规范障碍。即使在介入了其他人的时候，但是在不足以构成规范的障碍的情况下，这种利用行为与亲手实现犯罪一样，在这一点上认定正犯性。在其他的人具有规范障碍的情况下，因为法秩序难以认定一方的利用关系，只有等到被利用人着手犯罪的实行才能够认定犯罪的成立。
三、间接正犯的成立范围
（一）被利用人无犯罪故意的情形
1、被利用人无故意但有过失的情形。例如，医生出于杀人故意让不知情的护士给病人注射过量的药物致被害人死亡的情形。在这种情况下，护士的注射行为是杀人的实行行为。但是，由于护士对此并无认识，不存在对该行为的支配，因此只能认定医生支配了致人死亡的因果进程，医生构成间接正犯。
2、被利用人既无故意也无过失的情形。例如，A通過邮局邮寄有毒食品给B，由于邮局通常会按照要求完成投递，因此，邮寄行为已经对他人的生命产生了具体危险，属于实行行为。但是，邮局并不可能对食品是否有毒进行检验，因此，邮递人员对于投递行为并无过失。这种情况下，只能认定邮寄人A支配了实行行为并构成间接正犯。
（二）被利用人有犯罪故意的情形
1、被利用人有故意但无目的的情形。例如A以牟利的目的让不知情的B传播淫秽物品，由于B没有牟利的目的，只能认定其支配了传播淫秽物品罪的实行行为，而不能认定其支配了传播淫秽物品牟利罪的实行行为，因为《刑法》第363条规定的传播淫秽物品牟利罪是以行为人具有牟利目的为成立条件的。
2、被利用人有故意但无身份的情形。例如，作为国家工作人员的丈夫向不具有国家工作人员身份的妻子说明情况后让其到第三人处收取贿赂。这里就涉及到身份犯的间接正犯的问题。有身份者利用无身份者实施的真正身份犯，有身份者的利用者将被利用者视为其完成犯罪的工具，以间接的形成完成了犯罪，实现其犯罪意图。而被利用者因为不具有真正身份犯所要求的身份条件，无论其主观是否有犯罪的故意，都不可能构成该真正身份犯的实行犯，而只能是有身份者成立间接正犯。而无身份者在整个犯罪过程中虽然不能成立直接正犯，但是其对犯罪的完成具有不可缺少的作用，如果没有这一工具的作用，有身份者是不可能完成犯罪的。所以根据无身份者在犯罪完成过程中所起的作用，将其认定为间接正犯的从犯是合理的。
（三）被利用人是无刑事责任能力人的情形
我国学者一般认为，利用无刑事责任能力人的身体活动造成危害社会的结果与利用其他工具进行犯罪并无本质的区别。如果利用人唆使未满14周岁的儿童杀人就是故意杀人罪的间接正犯。而日本学者认为，如果被利用人是幼儿或者重度精神病人而不可能有规范意识，那么利用人构成间接正犯。但是，如果只是单纯利用没有刑事责任能力的人犯罪，由于通常难以认定是否单方的利用关系，因此，利用人在多数情况下仅构成教唆犯。
（四）被利用人存在排除违法性事由的情形
该种情形是指被利用人实施的行为看似侵害了法益，但是由于符合正当防卫、紧急避险等条件，因此其行为并不违法的情形。利用紧急避险行为与利用他人正当防卫行为结构相同，都表现为行为人先制造某种危险状态，并且实际控制他人的避险或者防卫方向，最终导致“避险人”或者“防卫人”损害法益。例如，甲为了达到伤害乙的目的，唆使乙侵害丙，然后将乙要侵害丙的事实告诉丙，让丙做好防卫准备。在乙侵害丙事，丙实施防卫行为，造成乙受伤。德国刑法理论认为“只有当无论是对于攻击者还是对于防卫人而言均存在行为支配的，幕后操纵者的间接正犯始可认定”。而日本刑法理论却认为，在此情况下甲应该构成乙伤害丙的教唆犯。笔者认为，如果利用者能够对本案中乙的侵害行为和丙的防卫行为进行事实的支配，则利用者就可以构成间接正犯。
参考文献：
[1]张明楷,刑法学（第三版）.北京：法律出版社．2007.
[2][日]大谷实.刑法讲义总论黎宏译,北京:中国人民大学出版社.2008.
[3]马克昌.犯罪通论.武汉:武汉大学出版社.1999.
[4]陈兴良.间接正犯：以中国的立法与司法为视角.武汉:武汉大学出版社.2003.
[5]林维.间接正犯研究.北京:中国政法大学出版社.1998.
[6]童德华.正犯的基本问题.中国法学,2004,(4).
关键词：间接正犯；利用人；被利用人
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2011）-07-00-02
间接正犯是指将他人作为工具来利用从而实现自己犯罪目的的情形。最初，间接正犯是为了弥补共犯理论的不足而提出的概念。根据德、日等国刑法学中的“极端从属性说”，共犯的成立，以被教唆、被帮助的他人行为具备构成要件符合性、违法性和有责性为前提。但是，这种学说容易导致处罚上的漏洞。在实践中经常会存在利用不满14周岁的人实施盗窃行为的情形。根据共犯理论的观点，因为不满14周岁的人在此情况下不构成犯罪，因而利用人也不构成犯罪。但是，这样显然就放纵了此类犯罪。为了弥补这一漏洞，刑法学界提出了“间接正犯”的概念。
一、间接正犯的概念
虽然近代刑法理论中关于间接正犯的概念最早产生于主观主义还未普遍发达时代的德国刑法。但是在立法上承认间接正犯，却始于1919年的德国刑法草案。目前，在大陆刑法理论中，间接正犯是一个通用的刑法概念。
在我国的刑法理论中，间接正犯是一个外来语。对于间接正犯的概念一般界定为：把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯。
二、间接正犯的正犯性
（一）德国刑法学说的观点
德国刑法最早赋予间接正犯以正犯性基础的学说是“工具理论”。该理论把被利用人的性质简单的视为工具，从而把间接正犯与利用机械、器具的直接正犯等而视之。例如，M.E.Mayer认为，直接的正犯即使利用工具、自然力、也不能否定他们是通过自己的行为实现犯罪。同样的，即使是利用无责任的其他人的，也不妨认为是通过自己的行为来实现犯罪。但是，工具论受到了如下的批判：第一，工具理论只是直观的看到了被利用人的工具性质，并没有对此进行积极的理论论证。第二，工具论中的各种观点脱离了与利用人的关系抽象的讨论被利用人的性质，然而是否具有工具性应当是一个从背后的利用人对被利用人的关系上才能够认识的问题。尽管工具论受到以上的批判，但是却难以否定工具理论具有朴实的直观性，从而成为以后各种学说共同的理论基础。
此后，积极地赋予间接正犯正犯性理论根据的是站在因果论上的立场。在因果论中，只要站在条件说的立场上，就会认为没有必要把间接正犯作为问题。条件说一般与主观的共犯论立场相结合。而站在原因说立场上的观点往往与客观的共犯论相结合。根据这种立场，正犯人是对犯罪的结果赋予原因力的人，共犯人只不过是提供条件的人，对于间接正犯是否赋予了这样的原因力几乎没有说明。
随着构成要件理论的发展，开始出现了以构成要件论为基础的学说。其中建立在限制的正犯概念基础上的有生活用语习惯性说和优越性说。生活用语习惯说认为，所谓的生活用语习惯就是例如在听到“杀人行为”、“盗窃行为”时由此所产生的表象，构成要件的解释也应当据此表象来进行。生活用语习惯说收到了如下的批判：生活用语习惯的观念所包含的内容过于模糊，在有些情况下，无责任能力人也可以被看做杀人者，甚至承认对此的教唆犯也不违反生活用语习惯。而Hegler则在优越性说立场上讨论了间接正犯的正犯性的理论基础。他认为，客观上只是诱致以及支援他人的人，相对于客观上实施了实行行为的人，由于在其他某些方面具有特别的优越性，因此，尽管只是客观上设定了对结果的一种附随的条件，但是如果按照从法的观点出发的关于作用分担的价值评价，充分弥补了不是亲自实施实行行为的不足。在这种情况下，诱致人、援助人是作为主角即正犯出现在法的世界。
（二）日本刑法学说的观点
在日本除了部分学者继受了德国的工具论、行为支配论以外，日本刑法学还显示出来自己的特色，即实行行为说和规范的障碍说。日本学者团藤重光、大塚仁、福田平都坚持实行行为说，他们认为正犯就是以实现构成要件的意思客观上具有实现构成要件的现实可能性的行为样态。实行行为未必要求行为人亲自实施。与把器具、动物作为工具使用一样，也可以把人作为工具使用来实施。尽管有人认为实行行为说是日本的通说，然而现在有越来越多的日本学者开始坚持规范的障碍说。例如，西原春夫认为法秩序期待责任能力人避免做出违法行为，而要做出适法行为。具有这种期待可能的人就是具有驱除恶的动机形成好的动机的能力。在介入了处于能够发挥这种能力状态的人的情况下，从法秩序的立场来看，应当认为存在实现犯罪的规范障碍。即使在介入了其他人的时候，但是在不足以构成规范的障碍的情况下，这种利用行为与亲手实现犯罪一样，在这一点上认定正犯性。在其他的人具有规范障碍的情况下，因为法秩序难以认定一方的利用关系，只有等到被利用人着手犯罪的实行才能够认定犯罪的成立。
三、间接正犯的成立范围
（一）被利用人无犯罪故意的情形
1、被利用人无故意但有过失的情形。例如，医生出于杀人故意让不知情的护士给病人注射过量的药物致被害人死亡的情形。在这种情况下，护士的注射行为是杀人的实行行为。但是，由于护士对此并无认识，不存在对该行为的支配，因此只能认定医生支配了致人死亡的因果进程，医生构成间接正犯。
2、被利用人既无故意也无过失的情形。例如，A通過邮局邮寄有毒食品给B，由于邮局通常会按照要求完成投递，因此，邮寄行为已经对他人的生命产生了具体危险，属于实行行为。但是，邮局并不可能对食品是否有毒进行检验，因此，邮递人员对于投递行为并无过失。这种情况下，只能认定邮寄人A支配了实行行为并构成间接正犯。
（二）被利用人有犯罪故意的情形
1、被利用人有故意但无目的的情形。例如A以牟利的目的让不知情的B传播淫秽物品，由于B没有牟利的目的，只能认定其支配了传播淫秽物品罪的实行行为，而不能认定其支配了传播淫秽物品牟利罪的实行行为，因为《刑法》第363条规定的传播淫秽物品牟利罪是以行为人具有牟利目的为成立条件的。
2、被利用人有故意但无身份的情形。例如，作为国家工作人员的丈夫向不具有国家工作人员身份的妻子说明情况后让其到第三人处收取贿赂。这里就涉及到身份犯的间接正犯的问题。有身份者利用无身份者实施的真正身份犯，有身份者的利用者将被利用者视为其完成犯罪的工具，以间接的形成完成了犯罪，实现其犯罪意图。而被利用者因为不具有真正身份犯所要求的身份条件，无论其主观是否有犯罪的故意，都不可能构成该真正身份犯的实行犯，而只能是有身份者成立间接正犯。而无身份者在整个犯罪过程中虽然不能成立直接正犯，但是其对犯罪的完成具有不可缺少的作用，如果没有这一工具的作用，有身份者是不可能完成犯罪的。所以根据无身份者在犯罪完成过程中所起的作用，将其认定为间接正犯的从犯是合理的。
（三）被利用人是无刑事责任能力人的情形
我国学者一般认为，利用无刑事责任能力人的身体活动造成危害社会的结果与利用其他工具进行犯罪并无本质的区别。如果利用人唆使未满14周岁的儿童杀人就是故意杀人罪的间接正犯。而日本学者认为，如果被利用人是幼儿或者重度精神病人而不可能有规范意识，那么利用人构成间接正犯。但是，如果只是单纯利用没有刑事责任能力的人犯罪，由于通常难以认定是否单方的利用关系，因此，利用人在多数情况下仅构成教唆犯。
（四）被利用人存在排除违法性事由的情形
该种情形是指被利用人实施的行为看似侵害了法益，但是由于符合正当防卫、紧急避险等条件，因此其行为并不违法的情形。利用紧急避险行为与利用他人正当防卫行为结构相同，都表现为行为人先制造某种危险状态，并且实际控制他人的避险或者防卫方向，最终导致“避险人”或者“防卫人”损害法益。例如，甲为了达到伤害乙的目的，唆使乙侵害丙，然后将乙要侵害丙的事实告诉丙，让丙做好防卫准备。在乙侵害丙事，丙实施防卫行为，造成乙受伤。德国刑法理论认为“只有当无论是对于攻击者还是对于防卫人而言均存在行为支配的，幕后操纵者的间接正犯始可认定”。而日本刑法理论却认为，在此情况下甲应该构成乙伤害丙的教唆犯。笔者认为，如果利用者能够对本案中乙的侵害行为和丙的防卫行为进行事实的支配，则利用者就可以构成间接正犯。
参考文献：
[1]张明楷,刑法学（第三版）.北京：法律出版社．2007.
[2][日]大谷实.刑法讲义总论黎宏译,北京:中国人民大学出版社.2008.
[3]马克昌.犯罪通论.武汉:武汉大学出版社.1999.
[4]陈兴良.间接正犯：以中国的立法与司法为视角.武汉:武汉大学出版社.2003.
[5]林维.间接正犯研究.北京:中国政法大学出版社.1998.
[6]童德华.正犯的基本问题.中国法学,2004,(4).