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刑法修正案(八)对危害食品安全犯罪进行了修改，主要涉及刑法一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品罪和刑罚一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪。这使得“食品安全”一词成为此类犯罪的核心概念进入犯罪学的研究视野，因此有必要从犯罪学的角度对“食品安全”的内涵和外延?进行审视和界定，从而准确把握危害食品安全问题的入罪范围和标准，进而帮助我们正确认定危害食品安全犯罪情节和适用法律，从根本上遏制危害食品安全犯罪日益猖獗和蔓延势头，确保人民群众身心健康。
一、“食品安全”的内涵
我国《食品安全法》第99条规定：“食品”是指“各种供人食用或者引用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”该条同时规定，“食品应当无毒、无害，符合应有的营养要求”这里的“无毒”、“无害”是指正常人摄入的食品不会对人体有危害、致病。
食品安全问题是1974年由联合国粮农组织提出来的。经过30多年的发展，现在我们谈到食品安全，一般涉及三个层面：一是指食品供给量的安全，即基本食品的供给既要使人们买得到，又要使人们买得起。这是前些年“粮食安全研究”所探讨的问题。二是指食品的安全性，涉及食品质量、卫生、营养及对人类生存和健康的有利性等问题。三是从人类发展的角度，要求食品的使用不能影响人类基因的稳定性。
对于食品安全的含义，不同的学科有不同的表述。从卫生角度可以表述为：食品中不含有导致消费者急性或慢性毒害或疾病感染的因素，或含有产生危及消费者及其后代健康隐患的有毒、有害因素。从法律角度可以表述为：食品的种植、养殖、加工、包装、贮藏、运输、销售、消费等活动符合国家强制性标准和要求，不存在損害或威胁消费者及其后代人体健康的有毒、有害物质［1］。这表明食品安全既包括生产安全，也包括经营安全；既包括结果安全，也包括过程安全；既包括现实安全，也包括未来安全。根据这一表述，衡量某一食品是否安全须视该食品是否满足以下两个条件：一是该食品是否符合国家的强制性标准和要求，二是该食品是否对人体造成了损害，包括已经造成的损害和可能造成的损害。
我国《食品安全法》第九十九条规定：“食品安全，是指食品无毒、无害，符合应有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”从这一规定可以看出，食品应当兼具营养和安全的要求，对人体不存在有害的因素，也不会对人体造成近期或远期的有害影响。
从另一角度看，食品的安全性包含以下四个方面的安全：一是成分安全，即食品不含有危害人体健康的成分；二是功能安全，即食品食用后不能影响人体正常新陈代谢；三是免疫安全，即食品不能带有导致人体发病的动物、微生物和病毒；四是遗传安全，即食品不应改变人类基因和遗传功能［2］。
食品的安全性是食品安全问题的核心，而安全本身是相对的，绝对安全的食品是不存在的。美国学者Jones也曾提出将食品的安全性分为绝对安全和相对安全［3］。所谓绝对安全性是指确保不可能因使用某种食品而危及健康或造成损害的一种承诺，也就是食品应绝对没有风险［4］。也就是食品中不应含有对人体健康造成危害的任何因素，不会对消费者造成任何损伤。不过绝对安全或零风险的食品是很难达到的，因为在客观上人类的任何一种饮食消费甚至其他行为总是存在没某些风险，而且随着科技的发展原来认为安全的食品其安全性也会受到质疑。所谓相对安全性，被定义为一种食物或成分在合理食用方式和正常食量的情况下不会导致对健康损害的实际确定性［5］。食品安全并不意味着食品中不含有害成分，而是说食品在正常使用时不会对人体健康造成损害。任何食物成分尽管是对人体有益的成分或其毒性极低，若食用不当都可能损害健康或引起中毒。如食盐是我们日常生活中必需的，但如果摄入过量也会中毒；适量饮酒对人体有益，但如果饮酒过量则会伤害身体，甚至导致酒精中毒。
任何食品都不可能是零风险，食品安全是一个相对安全。作为本文论题的食品安全是指相对安全，即食品中不含有可能损害或威胁健康的有毒有害物质，食品在规定的范围内对消费者是安全的［6］。
二、食品安全与相关概念的关系
（一）食品安全与食品卫生
长期以来，我们习惯于用“食品卫生”代替“食品安全”，但两者是不同的。从食品卫生法到食品安全法，虽然只有两字之差，却折射出中国对食品安全法律保护更深层次的思考，因为“安全”显然比“卫生”具有更深的含义和更高的要求。 “食品卫生”只是“食品安全”的一个方面。食品卫生是指提供人类食用的各种食品，在其生产、运输、储存、加工销售、烹饪食用等各个环节必须符合饮食卫生标准，保证各种食品所含营养和能量安全进入人体，参与人体的新陈代谢［7］。
食品安全与食品卫生的区别：一是范围不同，食品安全是“从农场到餐桌”全过程的安全，包括种种植、养殖、加工、销售、消费等环节，而食品卫生通常并不包含种养殖环节的安全。而是侧重点不同，食品安全和食品卫生都包括过程安全和结果安全，但食品卫生更侧重于过程安全。所以，食品安全的概念涵盖了食品卫生的概念，食品安全是种概念，食品卫生是属概念。食品安全和食品卫生是紧密联系在一起的，食品安全是目标，食品卫生时达到目标的其中一种重要保障。
（二）食品安全与食品质量
关于食品质量，我国法律目前还没有一个明确的表述。1996年FAO和WTO《加强国家级食品安全计划指南》中把食品质量定义为：“食品满足消费者明确的或者隐含的需要的特征”。1998年联合国粮农组织发布的《保障食品的安全和质量》一文中指出：食品安全和食品质量一词有时令人混淆不清。食品安全涉及那些可能使食品对消费者健康构成危害，无论是长期的还是马上出现的为害的所有危害因素，这些因素是毫无商量余地必须消除的。食品质量包括可影响产品消费价值的所有其他特征，其包括一些不利的其他特征，例如腐烂、脏物污染、变色、变味等，以及一些有利的特征，例如食品的产地、颜色、香味、质地以及加工方法。食品安全和食品质量都是一种保证形式，食品安全是指食品是安全并避免伤害的担保，质量是指满足人们的某种需要［8］。
从上面的分析可以看出，食品安全、食品卫生、食品质量之间是有区别的。食品安全涵盖了食品卫生，而食品安全和食品质量有一定的交叉。突出食品安全的概念并不否定食品卫生、食品质量的概念，而是在更加科学的体系下以更加宏观的视角来看待食品卫生和食品质量。
（三）食品安全与营养安全
营养安全是每个消费者都关心的问题，关系到人们的身体健康。营养安全是指人们食用的食品在营养和成分等方面不对人体健康和长期繁衍构成威胁的确定程度。主要包括食品营养种类安全、营养成分含量。食品营养种类安全是指各种食品提供的营养在种类上是齐全的，不存在营养成分的缺失，也不存在人体所不需要的营养种类。营养成分含量安全，是指各种成分提供的营养在含量上符合食品的质量要求，不存在营养成分含量不达标或超标情况，不存在营养成分含量影响人体代谢和身体健康的情况。任何一种食品都不可能单独提供人体所需各种营养成分所以食品营养种类安全和食品营养成分含量安全，还与人们的饮食习惯等因素有关。
西方发达国家已把有关食品营养安全的内容纳入食品安全规制的范围之内，从这个角度讲食品安全应当包括营养安全。如作为对垃圾食品的规制，英国就禁止麦当劳、肯德基等快餐在电视黄金时段做广告。但并不是所有的营养问题都需要规制，这与人们的饮食习惯有很大关系。
三、危害食品安全问题入罪标准的理解与适用。
既然食品安全本身是相对的，绝对安全的食品是不存在的。那么如何确定“安全”的标准就成了问题的关键所在。
关于食品安全标准问题，我国食品安全法第二十条规定，食品安全标准应当包括以下八项内容：（一）食品、食品相关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；（二）食品添加剂的品种、使用范围、用量；（三）专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求；（四）对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求；（五）食品生产经营过程的卫生要求；（六）与食品安全有关的质量要求;(七)食品检验方法与规程；（八）其他需要制定为食品安全标准的内容。食品安全标准是强制执行的标准，食品安全法授权国务院卫生行政部门对现行的食用农产品安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合统一公布为食品安全国家标准。
根据食品安全法的规定，结合近年来发生和公布的危害食品安全犯罪案例，纳入刑法规制范围的“不符合食品安全标准的食品”可以归纳为以下11类：（1）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品或者用回收食品作为原料生产的食品；（2）致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质或者其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品；（3）营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；（4）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品；（5）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；（6）未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检疫或者检疫不合格的肉类制品；（7）被包装材料、容器、运输工具等污染的食品；（8）超过保质期的食品；（9）无标签的预包装食品；（10）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；（11）其他不符合食品安全标准或者要求的食品。
食品安全法肯定了危害食品安全犯罪罪认定中的国家安全标准，那么对于尚未规定国家安全标准的，该如何处理呢?食品安全法第二十二条规定:本法规定的食品安全国家标准公布前，食品生产经营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准生产经营食品。显然，现行的上述这些标准是食品安全国家标准公布之前的过渡性标准。所以，在案件认定中，如果相关的食品安全国家标准尚未出台，仍然需要参考现行具体标准来进行罪与非罪的判断。
需要着重指出的是，目前我国食品安全法中存在国家标准、地方标准和企业标准这三种标准，那么在司法定罪时应当依照哪个标准呢?笔者认为应依据食品安全的国家标准:一方面，这是由“法律面前人人平等”原则所决定的，如果依照地方标准和企业标准会影响刑法的平等适用，加剧地方保护和部门行业保护，使作为定罪量刑根本大法的刑法的统一性和权威性大打折扣;另一方面，虽然法律明确规定没有国家标准或地方标准的“应当”制定企业标准，但该标准仅能够在企业内部适用，属于企业的一种自律性标准，其效力远远不及基本法律的广泛性和统一性要求。
除了上述三类标准，笔者认为，“安全标准”还应当包括行业标准。在行业标准中，有的是从行业自律出发，提出高于国家标准的从严要求；有的是对没有国家标准的情况的补充。因此在行业标准的把握上，应当区分该标准是“从严”还是“补缺”。对于系从严规定的，不应当作为安全标准司法认定的依据，而对于没有国家标准的“补缺”性标准则可以作为安全标准的司法认定依据。因为随着科技的发展食品不断出现新品种，单纯依据国家标准势必造成大量新型犯罪难以控制，采用将补充性行业标准作为判断依据将有利于打击犯罪;而且行业标准作为行业内统一适用的标准，在判断上具有平等性和普遍性。
四、危害食品安全问题的刑法规制范围
（一）我国刑法中涉及食品安全的罪名
从《食品安全法》与刑法典的相关规定以及司法实践来看，有关危害食品安全的犯罪可以分为两大类：一是非法经营类的犯罪；二是生产经营类的犯罪；
非法经营类的犯罪行为，是指未取得食品生产、经营许可证而从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂、食品相关产品，或者食品生产经营者依法取得食品生产、流通或者餐饮服务许可证后，不再具备法律规定的生产经营条件仍从事食品生产经营的行为。此类行为构成非法经营罪。
生产经营类的犯罪行为，是指具备合法生产经营的资格和条件，但生产经营过程违反《食品安全法》有关规定而构成犯罪的行为。在刑法中有明确规定的是生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售伪劣产品罪、（过失）以危险方法危害公共安全罪。此外，食品生产经营者还有可能构成走私普通货物、物品罪、逃避商检罪、虚假广告罪以及不报或谎报事故情况罪。
从以上这些罪名可以看出，我国刑法对危害食品安全问题的规制范围采取的是有选择的规制原则，而非全面规制。从犯罪主体看仅限于“从农场到餐桌”全过程中的生产和销售环节的人员。从犯罪对象上看，仅限于食品，而不涉及食品添加剂、食品相关产品、食品运输工具等。对于这一范围以外的危害食品安全行为，其社会危害性如果达到刑法规制的程度，是否需要纳入刑法規制范围，需要在广泛深入的调查研究基础上加以科学论证。
（二）从犯罪风险预防角度对我国危害食品安全刑事责任的审视
食品安全法第九十八条规定：“违反本规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从法律制度的角度讲，确保食品安全并非仅靠一部《食品安全法》即可奏效，而是需要更多的法律规范或是部门法从不同的领域和侧面与之相协调和衔接，以形成完整的确保食品安全的法律体系。《食品安全法》出台后，许多法律面临着调整和完善，刑法亦是如此。食品安全犯罪与传统犯罪不同，一旦发生就会造成巨大损害结果，对这类犯罪行为，应当以预防为主，即只要行为可能造成损害危险，就应当对其进行刑事制裁。这种预防性的刑法制裁，其实也就是现在大陆法系国家比较流行的犯罪风险预防刑法理论所主张的观点。对于一种危害社会的行为纳入刑法规制并处以刑罚的目的在于预防犯罪，也是我国刑法理论通行的观点。因此，在刑事司法实践中适用《食品安全法》，除了要遵守罪刑法定原则外，还应当在犯罪风险预防理论的指导下对刑法典进行相应的完善，并适用于具体案件。
纵观我国刑法有关危害食品安全犯罪的规定，从总体上来说，更多地体现了传统刑法的色彩，而风险预防性却体现得不够。对于食品安全类的犯罪处罚范围过窄，没有体现出预防为主的方针，并且存在着诸多与《食品安全法》难以有效衔接的地方，面临着一种对食品安全犯罪行为调控不力的危机，造成近几年来重大食品安全事故不断发生。主要表现在：
一是刑法中关于危害食品安全犯罪的罪名设置显示出滞后性，导致一些违反《食品安全法》的犯罪行为，难以准确定性。《食品安全法》中的食品安全，在主体上涉及到食品生产、加工、包装、运输、贮藏、销售和监管等人员，在对象上涉及到食品、食品添加剂、食品相关产品、食品运输工具等。而食品安全出现问题，往往不是某一个环节的问题，而是一个“链条”。发现问题，只有毫不宽容，把这个“链条”从头到尾“一网打尽”、“一网尽打”，才能使心中无德、目中无法者望而却步。刑法中的食品安全的范围较窄，在生产、销售伪劣商品罪中所规定的食品安全犯罪，在主体上只涉及生产、销售人员，在对象上只涉及食品。《食品安全法》对食品以及食品添加剂、食品相关产品的生产经营者以及监管者规定了相应的义务，当他们违反义务应承担刑事责任时，在刑法中却难以“对号入座”。二是刑法对于食品安全类的犯罪处罚范围过窄，没有体现出预防为主的方针。我国刑法有关食品安全的犯罪行为绝大多数属于结果犯或具体危险犯，具有预防性的抽象危险犯并不多见。比如刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪，虽然按2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》第2条的规定，即使没有销售金额也可构成犯罪，但只是一种犯罪未遂，因而仍然不属于抽象危险犯。三是，《食品安全法》为了保障食品安全，对生产经营者规定了一系列的作为义务，但由于刑法有关食品安全的犯罪行为中，不作为型的犯罪很少，生产经营者即使违反了《食品安全法》规定的作为义务，且造成重大损害后果，也难以对其定罪判刑。四是有关食品安全犯罪的预备行为难以入罪。从我国刑法有关食品安全犯罪的规定来看，对于诸如为了生产不符合安全标准的食品、有毒有害食品而购入大量问题原料的行为，或为销售不符合安全标准的食品、有毒有害食品而大量采购此类食品的行为，一般只能作行政处罚，而不能作为犯罪处理。其实，受利益成本计算的影响，行为人购入大量问题原料或有问题食品的目的，最终还是在于通过投向市场赚取利润，而以这种问题原料生产的食品或不符合安全标准的食品、有毒有害食品一旦投入市场，就会造成不可估量的损害结果，因此，适当地对此类犯罪预备行为进行刑罚处罚也并非不恰当的。
（三）为实现犯罪预防目的完善我国危害食品安全刑事责任的构想
1、在刑法分则第二章设专节规定违反食品安全标准罪，并增加相应的罪名。食品安全犯罪不仅侵犯了社会主义市场经济秩序，更严重的是危害了公共安全。在司法实践中，一些危害食品安全犯罪，也恰恰是以以危险方法危害公共安全罪被定罪处罚的。如“三聚氰胺奶粉”事件中，被称为最大“源凶”的张玉军及其“下线”张彦章，就是被以危险方法危害公共安全罪分别判处死刑、无期徒刑的。根据《食品安全法》的规定，食品安全涉及食品生产经营、食品添加剂的生产经营、食品相关产品的生产经营、食品的安全管理、食品安全的监督管理等众多领域和环节，结合《食品安全法》第20条、27条等的规定，具体罪名应包括：非法生产、销售食品罪；生产、销售伪劣食品罪；生产、销售不符合安全标准的食品罪；生产、销售有毒、有害食品罪；生产、销售不符合食品安全标准相关产品罪；违反食品安全标准管理罪；食品安全事故不报罪；拒不召回不安全食品罪等。
2、适当增加过失的食品安全犯罪。我国刑法中有关食品安全的犯罪，如生产销售伪劣产品罪、生产销售不符合安全标准的食品罪以及生产销售有毒有害食品罪等，都需要行为人在主观上具有故意。行为人不履行《食品安全法》查证查货的注意义务而导致食品安全事故的，并不能根据这些罪名进行处罚。因为没有履行查证查货义务，只是一种应当注意而没有注意，与生产销售不符合安全标准的食品罪、生产销售有毒有害食品罪的故意还是有相当差距，即应当注意而不注意还不能说明行为人在主观上具有故意，不管是对行为性质，还是对结果的故意。比较恰当的做法是放松对这些罪名在主观方面的要求，规定过失行为也能构成以上罪名。
3、适当增加不作为型的食品安全犯罪。《食品安全法》对食品生产经营者规定了一系列的作为义务，其中比较重要的是生产经营者的查证查货义务、不安全食品的召回义务。对于生产经营者的查证查货义务，如果食品生产经营者违反这一义务而导致食品安全事故的，在生产销售不符合安全标准的食品罪、生产销售有毒有害食品罪可由过失构成的情况下，仍然可予以刑事处罚，因为应当查证查货而不履行该义务的，实际可以纳入生产销售不符合安全标准的食品或有毒有害食品的过失范围之内。但对于生产经营者拒不召回不安全食品的行为，却很难定罪处罚。因为现代工业化的食品生产是一个比较复杂的过程，有时虽然食品生产者严格按照食品安全法的规定进行了生产，仍然难以避免可能出现一些危害人体健康的食品，尤其是食品添加劑的使用，有时很难在规定时间内对其危害性作出准确评估。也就是说，不安全食品的产生实际有两种可能性，一种是因为食品生产销售者的故意或过失行为所导致的，另一种是很难证明食品生产销售者在生产销售时具有故意或过失的行为导致的。对于因为后一种可能性所产生的不安全食品，即使将过失生产销售不符合安全标准的食品、有毒有害食品的行为纳入刑法规制范围，也因为很难证明食品生产者在主观上具有故意或过失，难以对其进行刑法规制。如果将生产经营者拒不召回不安全食品的行为予以犯罪化，除了可以促使食品生产销售者在发现不安全食品后积极防止、减少危害结果的发生外，还可以对一些后来发现所生产的食品具有危害性，但却难以证明生产者具有主观过错，而且也造成严重后果的行为予以刑事制裁。
4、适当惩处一些食品安全犯罪的预备行为。犯罪风险预防理论的核心是将刑法介入时间提前，扩大犯罪圈。这种刑法介入时间的提前，最主要的表现是对一些犯罪预备行为进行刑罚处罚。但对犯罪预备行为进行刑罚处罚存在一个主观的证明难题，即如何证明行为人具有犯罪之目的。因此，对于食品安全犯罪的预备行为是否应当进行刑法处罚也存在类似疑问。但需要指出的是，并不是所有的生产销售不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品的预备行为都难以证明其主观目的，有些食品之所以不符合食品安全标准或有毒有害，其主要原因在于生产者为降低生产成本而使用了变质或有毒有害的原料，或销售者为了谋取暴利而低价购入不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品，而且生产者或销售者购入这些原料或食品，除了用于生产不符合安全标准的食品或有毒有害食品，或用于销售外，别无其他用途，证明其犯罪目的还是比较容易的。因此，对于为了生产不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品而大量购入问题原料或为了销售而大量购入不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品的行为，也应当予以刑罚处罚。
诚然，如果片面强调犯罪风险预防而过多适用刑法规制，也有违背刑法谦抑原则而限制自由、损害公众合法权益的危险。因此，对于违反《食品安全法》的行为，如果能通过其他行政制裁或民事制裁等措施而达到抑制目的，就不应当运用刑事制裁。如食品生产经营者违反《食品安全法》第27条规定的有关工艺或流程要求的行为，就并非只有通过刑法调整才能达到抑制之目的。
注释：
［1］ 张涛，食品安全法律规制研究，厦门大学出版社，2006-25
［2］ 石杨令、常平凡，中国食物消费分析与预测［M］北京：中国农业出版社，2004-30。
［3］ 王艳林，食品安全法概论，北京，中国计量出版社，2005-34。
［4］ 张涛，食品安全法律规制研究，厦门大学出版社，2006-24。
［5］ 张涛，食品安全法律规制研究，厦门大学出版社，2006-24。
［6］ 王艳林，食品安全法概论，北京中国计量出版社，2005-33——34。
［7］ 石杨令、常平凡，中国食物消费分析与预测［M］北京：中国农业出版社，2004-34。
［8］ 张涛，食品安全法律规制研究，厦门大学出版社，2006-23——24。
（作者通讯地址：河南省邓州市人民检察院，河南 邓州 474150）
一、“食品安全”的内涵
我国《食品安全法》第99条规定：“食品”是指“各种供人食用或者引用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”该条同时规定，“食品应当无毒、无害，符合应有的营养要求”这里的“无毒”、“无害”是指正常人摄入的食品不会对人体有危害、致病。
食品安全问题是1974年由联合国粮农组织提出来的。经过30多年的发展，现在我们谈到食品安全，一般涉及三个层面：一是指食品供给量的安全，即基本食品的供给既要使人们买得到，又要使人们买得起。这是前些年“粮食安全研究”所探讨的问题。二是指食品的安全性，涉及食品质量、卫生、营养及对人类生存和健康的有利性等问题。三是从人类发展的角度，要求食品的使用不能影响人类基因的稳定性。
对于食品安全的含义，不同的学科有不同的表述。从卫生角度可以表述为：食品中不含有导致消费者急性或慢性毒害或疾病感染的因素，或含有产生危及消费者及其后代健康隐患的有毒、有害因素。从法律角度可以表述为：食品的种植、养殖、加工、包装、贮藏、运输、销售、消费等活动符合国家强制性标准和要求，不存在損害或威胁消费者及其后代人体健康的有毒、有害物质［1］。这表明食品安全既包括生产安全，也包括经营安全；既包括结果安全，也包括过程安全；既包括现实安全，也包括未来安全。根据这一表述，衡量某一食品是否安全须视该食品是否满足以下两个条件：一是该食品是否符合国家的强制性标准和要求，二是该食品是否对人体造成了损害，包括已经造成的损害和可能造成的损害。
我国《食品安全法》第九十九条规定：“食品安全，是指食品无毒、无害，符合应有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”从这一规定可以看出，食品应当兼具营养和安全的要求，对人体不存在有害的因素，也不会对人体造成近期或远期的有害影响。
从另一角度看，食品的安全性包含以下四个方面的安全：一是成分安全，即食品不含有危害人体健康的成分；二是功能安全，即食品食用后不能影响人体正常新陈代谢；三是免疫安全，即食品不能带有导致人体发病的动物、微生物和病毒；四是遗传安全，即食品不应改变人类基因和遗传功能［2］。
食品的安全性是食品安全问题的核心，而安全本身是相对的，绝对安全的食品是不存在的。美国学者Jones也曾提出将食品的安全性分为绝对安全和相对安全［3］。所谓绝对安全性是指确保不可能因使用某种食品而危及健康或造成损害的一种承诺，也就是食品应绝对没有风险［4］。也就是食品中不应含有对人体健康造成危害的任何因素，不会对消费者造成任何损伤。不过绝对安全或零风险的食品是很难达到的，因为在客观上人类的任何一种饮食消费甚至其他行为总是存在没某些风险，而且随着科技的发展原来认为安全的食品其安全性也会受到质疑。所谓相对安全性，被定义为一种食物或成分在合理食用方式和正常食量的情况下不会导致对健康损害的实际确定性［5］。食品安全并不意味着食品中不含有害成分，而是说食品在正常使用时不会对人体健康造成损害。任何食物成分尽管是对人体有益的成分或其毒性极低，若食用不当都可能损害健康或引起中毒。如食盐是我们日常生活中必需的，但如果摄入过量也会中毒；适量饮酒对人体有益，但如果饮酒过量则会伤害身体，甚至导致酒精中毒。
任何食品都不可能是零风险，食品安全是一个相对安全。作为本文论题的食品安全是指相对安全，即食品中不含有可能损害或威胁健康的有毒有害物质，食品在规定的范围内对消费者是安全的［6］。
二、食品安全与相关概念的关系
（一）食品安全与食品卫生
长期以来，我们习惯于用“食品卫生”代替“食品安全”，但两者是不同的。从食品卫生法到食品安全法，虽然只有两字之差，却折射出中国对食品安全法律保护更深层次的思考，因为“安全”显然比“卫生”具有更深的含义和更高的要求。 “食品卫生”只是“食品安全”的一个方面。食品卫生是指提供人类食用的各种食品，在其生产、运输、储存、加工销售、烹饪食用等各个环节必须符合饮食卫生标准，保证各种食品所含营养和能量安全进入人体，参与人体的新陈代谢［7］。
食品安全与食品卫生的区别：一是范围不同，食品安全是“从农场到餐桌”全过程的安全，包括种种植、养殖、加工、销售、消费等环节，而食品卫生通常并不包含种养殖环节的安全。而是侧重点不同，食品安全和食品卫生都包括过程安全和结果安全，但食品卫生更侧重于过程安全。所以，食品安全的概念涵盖了食品卫生的概念，食品安全是种概念，食品卫生是属概念。食品安全和食品卫生是紧密联系在一起的，食品安全是目标，食品卫生时达到目标的其中一种重要保障。
（二）食品安全与食品质量
关于食品质量，我国法律目前还没有一个明确的表述。1996年FAO和WTO《加强国家级食品安全计划指南》中把食品质量定义为：“食品满足消费者明确的或者隐含的需要的特征”。1998年联合国粮农组织发布的《保障食品的安全和质量》一文中指出：食品安全和食品质量一词有时令人混淆不清。食品安全涉及那些可能使食品对消费者健康构成危害，无论是长期的还是马上出现的为害的所有危害因素，这些因素是毫无商量余地必须消除的。食品质量包括可影响产品消费价值的所有其他特征，其包括一些不利的其他特征，例如腐烂、脏物污染、变色、变味等，以及一些有利的特征，例如食品的产地、颜色、香味、质地以及加工方法。食品安全和食品质量都是一种保证形式，食品安全是指食品是安全并避免伤害的担保，质量是指满足人们的某种需要［8］。
从上面的分析可以看出，食品安全、食品卫生、食品质量之间是有区别的。食品安全涵盖了食品卫生，而食品安全和食品质量有一定的交叉。突出食品安全的概念并不否定食品卫生、食品质量的概念，而是在更加科学的体系下以更加宏观的视角来看待食品卫生和食品质量。
（三）食品安全与营养安全
营养安全是每个消费者都关心的问题，关系到人们的身体健康。营养安全是指人们食用的食品在营养和成分等方面不对人体健康和长期繁衍构成威胁的确定程度。主要包括食品营养种类安全、营养成分含量。食品营养种类安全是指各种食品提供的营养在种类上是齐全的，不存在营养成分的缺失，也不存在人体所不需要的营养种类。营养成分含量安全，是指各种成分提供的营养在含量上符合食品的质量要求，不存在营养成分含量不达标或超标情况，不存在营养成分含量影响人体代谢和身体健康的情况。任何一种食品都不可能单独提供人体所需各种营养成分所以食品营养种类安全和食品营养成分含量安全，还与人们的饮食习惯等因素有关。
西方发达国家已把有关食品营养安全的内容纳入食品安全规制的范围之内，从这个角度讲食品安全应当包括营养安全。如作为对垃圾食品的规制，英国就禁止麦当劳、肯德基等快餐在电视黄金时段做广告。但并不是所有的营养问题都需要规制，这与人们的饮食习惯有很大关系。
三、危害食品安全问题入罪标准的理解与适用。
既然食品安全本身是相对的，绝对安全的食品是不存在的。那么如何确定“安全”的标准就成了问题的关键所在。
关于食品安全标准问题，我国食品安全法第二十条规定，食品安全标准应当包括以下八项内容：（一）食品、食品相关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；（二）食品添加剂的品种、使用范围、用量；（三）专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求；（四）对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求；（五）食品生产经营过程的卫生要求；（六）与食品安全有关的质量要求;(七)食品检验方法与规程；（八）其他需要制定为食品安全标准的内容。食品安全标准是强制执行的标准，食品安全法授权国务院卫生行政部门对现行的食用农产品安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合统一公布为食品安全国家标准。
根据食品安全法的规定，结合近年来发生和公布的危害食品安全犯罪案例，纳入刑法规制范围的“不符合食品安全标准的食品”可以归纳为以下11类：（1）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品或者用回收食品作为原料生产的食品；（2）致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质或者其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品；（3）营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；（4）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品；（5）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；（6）未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检疫或者检疫不合格的肉类制品；（7）被包装材料、容器、运输工具等污染的食品；（8）超过保质期的食品；（9）无标签的预包装食品；（10）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；（11）其他不符合食品安全标准或者要求的食品。
食品安全法肯定了危害食品安全犯罪罪认定中的国家安全标准，那么对于尚未规定国家安全标准的，该如何处理呢?食品安全法第二十二条规定:本法规定的食品安全国家标准公布前，食品生产经营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准生产经营食品。显然，现行的上述这些标准是食品安全国家标准公布之前的过渡性标准。所以，在案件认定中，如果相关的食品安全国家标准尚未出台，仍然需要参考现行具体标准来进行罪与非罪的判断。
需要着重指出的是，目前我国食品安全法中存在国家标准、地方标准和企业标准这三种标准，那么在司法定罪时应当依照哪个标准呢?笔者认为应依据食品安全的国家标准:一方面，这是由“法律面前人人平等”原则所决定的，如果依照地方标准和企业标准会影响刑法的平等适用，加剧地方保护和部门行业保护，使作为定罪量刑根本大法的刑法的统一性和权威性大打折扣;另一方面，虽然法律明确规定没有国家标准或地方标准的“应当”制定企业标准，但该标准仅能够在企业内部适用，属于企业的一种自律性标准，其效力远远不及基本法律的广泛性和统一性要求。
除了上述三类标准，笔者认为，“安全标准”还应当包括行业标准。在行业标准中，有的是从行业自律出发，提出高于国家标准的从严要求；有的是对没有国家标准的情况的补充。因此在行业标准的把握上，应当区分该标准是“从严”还是“补缺”。对于系从严规定的，不应当作为安全标准司法认定的依据，而对于没有国家标准的“补缺”性标准则可以作为安全标准的司法认定依据。因为随着科技的发展食品不断出现新品种，单纯依据国家标准势必造成大量新型犯罪难以控制，采用将补充性行业标准作为判断依据将有利于打击犯罪;而且行业标准作为行业内统一适用的标准，在判断上具有平等性和普遍性。
四、危害食品安全问题的刑法规制范围
（一）我国刑法中涉及食品安全的罪名
从《食品安全法》与刑法典的相关规定以及司法实践来看，有关危害食品安全的犯罪可以分为两大类：一是非法经营类的犯罪；二是生产经营类的犯罪；
非法经营类的犯罪行为，是指未取得食品生产、经营许可证而从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂、食品相关产品，或者食品生产经营者依法取得食品生产、流通或者餐饮服务许可证后，不再具备法律规定的生产经营条件仍从事食品生产经营的行为。此类行为构成非法经营罪。
生产经营类的犯罪行为，是指具备合法生产经营的资格和条件，但生产经营过程违反《食品安全法》有关规定而构成犯罪的行为。在刑法中有明确规定的是生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售伪劣产品罪、（过失）以危险方法危害公共安全罪。此外，食品生产经营者还有可能构成走私普通货物、物品罪、逃避商检罪、虚假广告罪以及不报或谎报事故情况罪。
从以上这些罪名可以看出，我国刑法对危害食品安全问题的规制范围采取的是有选择的规制原则，而非全面规制。从犯罪主体看仅限于“从农场到餐桌”全过程中的生产和销售环节的人员。从犯罪对象上看，仅限于食品，而不涉及食品添加剂、食品相关产品、食品运输工具等。对于这一范围以外的危害食品安全行为，其社会危害性如果达到刑法规制的程度，是否需要纳入刑法規制范围，需要在广泛深入的调查研究基础上加以科学论证。
（二）从犯罪风险预防角度对我国危害食品安全刑事责任的审视
食品安全法第九十八条规定：“违反本规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从法律制度的角度讲，确保食品安全并非仅靠一部《食品安全法》即可奏效，而是需要更多的法律规范或是部门法从不同的领域和侧面与之相协调和衔接，以形成完整的确保食品安全的法律体系。《食品安全法》出台后，许多法律面临着调整和完善，刑法亦是如此。食品安全犯罪与传统犯罪不同，一旦发生就会造成巨大损害结果，对这类犯罪行为，应当以预防为主，即只要行为可能造成损害危险，就应当对其进行刑事制裁。这种预防性的刑法制裁，其实也就是现在大陆法系国家比较流行的犯罪风险预防刑法理论所主张的观点。对于一种危害社会的行为纳入刑法规制并处以刑罚的目的在于预防犯罪，也是我国刑法理论通行的观点。因此，在刑事司法实践中适用《食品安全法》，除了要遵守罪刑法定原则外，还应当在犯罪风险预防理论的指导下对刑法典进行相应的完善，并适用于具体案件。
纵观我国刑法有关危害食品安全犯罪的规定，从总体上来说，更多地体现了传统刑法的色彩，而风险预防性却体现得不够。对于食品安全类的犯罪处罚范围过窄，没有体现出预防为主的方针，并且存在着诸多与《食品安全法》难以有效衔接的地方，面临着一种对食品安全犯罪行为调控不力的危机，造成近几年来重大食品安全事故不断发生。主要表现在：
一是刑法中关于危害食品安全犯罪的罪名设置显示出滞后性，导致一些违反《食品安全法》的犯罪行为，难以准确定性。《食品安全法》中的食品安全，在主体上涉及到食品生产、加工、包装、运输、贮藏、销售和监管等人员，在对象上涉及到食品、食品添加剂、食品相关产品、食品运输工具等。而食品安全出现问题，往往不是某一个环节的问题，而是一个“链条”。发现问题，只有毫不宽容，把这个“链条”从头到尾“一网打尽”、“一网尽打”，才能使心中无德、目中无法者望而却步。刑法中的食品安全的范围较窄，在生产、销售伪劣商品罪中所规定的食品安全犯罪，在主体上只涉及生产、销售人员，在对象上只涉及食品。《食品安全法》对食品以及食品添加剂、食品相关产品的生产经营者以及监管者规定了相应的义务，当他们违反义务应承担刑事责任时，在刑法中却难以“对号入座”。二是刑法对于食品安全类的犯罪处罚范围过窄，没有体现出预防为主的方针。我国刑法有关食品安全的犯罪行为绝大多数属于结果犯或具体危险犯，具有预防性的抽象危险犯并不多见。比如刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪，虽然按2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》第2条的规定，即使没有销售金额也可构成犯罪，但只是一种犯罪未遂，因而仍然不属于抽象危险犯。三是，《食品安全法》为了保障食品安全，对生产经营者规定了一系列的作为义务，但由于刑法有关食品安全的犯罪行为中，不作为型的犯罪很少，生产经营者即使违反了《食品安全法》规定的作为义务，且造成重大损害后果，也难以对其定罪判刑。四是有关食品安全犯罪的预备行为难以入罪。从我国刑法有关食品安全犯罪的规定来看，对于诸如为了生产不符合安全标准的食品、有毒有害食品而购入大量问题原料的行为，或为销售不符合安全标准的食品、有毒有害食品而大量采购此类食品的行为，一般只能作行政处罚，而不能作为犯罪处理。其实，受利益成本计算的影响，行为人购入大量问题原料或有问题食品的目的，最终还是在于通过投向市场赚取利润，而以这种问题原料生产的食品或不符合安全标准的食品、有毒有害食品一旦投入市场，就会造成不可估量的损害结果，因此，适当地对此类犯罪预备行为进行刑罚处罚也并非不恰当的。
（三）为实现犯罪预防目的完善我国危害食品安全刑事责任的构想
1、在刑法分则第二章设专节规定违反食品安全标准罪，并增加相应的罪名。食品安全犯罪不仅侵犯了社会主义市场经济秩序，更严重的是危害了公共安全。在司法实践中，一些危害食品安全犯罪，也恰恰是以以危险方法危害公共安全罪被定罪处罚的。如“三聚氰胺奶粉”事件中，被称为最大“源凶”的张玉军及其“下线”张彦章，就是被以危险方法危害公共安全罪分别判处死刑、无期徒刑的。根据《食品安全法》的规定，食品安全涉及食品生产经营、食品添加剂的生产经营、食品相关产品的生产经营、食品的安全管理、食品安全的监督管理等众多领域和环节，结合《食品安全法》第20条、27条等的规定，具体罪名应包括：非法生产、销售食品罪；生产、销售伪劣食品罪；生产、销售不符合安全标准的食品罪；生产、销售有毒、有害食品罪；生产、销售不符合食品安全标准相关产品罪；违反食品安全标准管理罪；食品安全事故不报罪；拒不召回不安全食品罪等。
2、适当增加过失的食品安全犯罪。我国刑法中有关食品安全的犯罪，如生产销售伪劣产品罪、生产销售不符合安全标准的食品罪以及生产销售有毒有害食品罪等，都需要行为人在主观上具有故意。行为人不履行《食品安全法》查证查货的注意义务而导致食品安全事故的，并不能根据这些罪名进行处罚。因为没有履行查证查货义务，只是一种应当注意而没有注意，与生产销售不符合安全标准的食品罪、生产销售有毒有害食品罪的故意还是有相当差距，即应当注意而不注意还不能说明行为人在主观上具有故意，不管是对行为性质，还是对结果的故意。比较恰当的做法是放松对这些罪名在主观方面的要求，规定过失行为也能构成以上罪名。
3、适当增加不作为型的食品安全犯罪。《食品安全法》对食品生产经营者规定了一系列的作为义务，其中比较重要的是生产经营者的查证查货义务、不安全食品的召回义务。对于生产经营者的查证查货义务，如果食品生产经营者违反这一义务而导致食品安全事故的，在生产销售不符合安全标准的食品罪、生产销售有毒有害食品罪可由过失构成的情况下，仍然可予以刑事处罚，因为应当查证查货而不履行该义务的，实际可以纳入生产销售不符合安全标准的食品或有毒有害食品的过失范围之内。但对于生产经营者拒不召回不安全食品的行为，却很难定罪处罚。因为现代工业化的食品生产是一个比较复杂的过程，有时虽然食品生产者严格按照食品安全法的规定进行了生产，仍然难以避免可能出现一些危害人体健康的食品，尤其是食品添加劑的使用，有时很难在规定时间内对其危害性作出准确评估。也就是说，不安全食品的产生实际有两种可能性，一种是因为食品生产销售者的故意或过失行为所导致的，另一种是很难证明食品生产销售者在生产销售时具有故意或过失的行为导致的。对于因为后一种可能性所产生的不安全食品，即使将过失生产销售不符合安全标准的食品、有毒有害食品的行为纳入刑法规制范围，也因为很难证明食品生产者在主观上具有故意或过失，难以对其进行刑法规制。如果将生产经营者拒不召回不安全食品的行为予以犯罪化，除了可以促使食品生产销售者在发现不安全食品后积极防止、减少危害结果的发生外，还可以对一些后来发现所生产的食品具有危害性，但却难以证明生产者具有主观过错，而且也造成严重后果的行为予以刑事制裁。
4、适当惩处一些食品安全犯罪的预备行为。犯罪风险预防理论的核心是将刑法介入时间提前，扩大犯罪圈。这种刑法介入时间的提前，最主要的表现是对一些犯罪预备行为进行刑罚处罚。但对犯罪预备行为进行刑罚处罚存在一个主观的证明难题，即如何证明行为人具有犯罪之目的。因此，对于食品安全犯罪的预备行为是否应当进行刑法处罚也存在类似疑问。但需要指出的是，并不是所有的生产销售不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品的预备行为都难以证明其主观目的，有些食品之所以不符合食品安全标准或有毒有害，其主要原因在于生产者为降低生产成本而使用了变质或有毒有害的原料，或销售者为了谋取暴利而低价购入不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品，而且生产者或销售者购入这些原料或食品，除了用于生产不符合安全标准的食品或有毒有害食品，或用于销售外，别无其他用途，证明其犯罪目的还是比较容易的。因此，对于为了生产不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品而大量购入问题原料或为了销售而大量购入不符合食品安全标准的食品或有毒有害食品的行为，也应当予以刑罚处罚。
诚然，如果片面强调犯罪风险预防而过多适用刑法规制，也有违背刑法谦抑原则而限制自由、损害公众合法权益的危险。因此，对于违反《食品安全法》的行为，如果能通过其他行政制裁或民事制裁等措施而达到抑制目的，就不应当运用刑事制裁。如食品生产经营者违反《食品安全法》第27条规定的有关工艺或流程要求的行为，就并非只有通过刑法调整才能达到抑制之目的。
注释：
［1］ 张涛，食品安全法律规制研究，厦门大学出版社，2006-25
［2］ 石杨令、常平凡，中国食物消费分析与预测［M］北京：中国农业出版社，2004-30。
［3］ 王艳林，食品安全法概论，北京，中国计量出版社，2005-34。
［4］ 张涛，食品安全法律规制研究，厦门大学出版社，2006-24。
［5］ 张涛，食品安全法律规制研究，厦门大学出版社，2006-24。
［6］ 王艳林，食品安全法概论，北京中国计量出版社，2005-33——34。
［7］ 石杨令、常平凡，中国食物消费分析与预测［M］北京：中国农业出版社，2004-34。
［8］ 张涛，食品安全法律规制研究，厦门大学出版社，2006-23——24。
（作者通讯地址：河南省邓州市人民检察院，河南 邓州 474150）