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摘 要：于2017年10月1日生效的《民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。此条规定将习惯作为《民法》法源之一的地位以立法的形式确立下来。但在《民法总则》出台前，习惯在《民法》中处于何种地位；习惯和习惯法存在何种区别；习惯是以何种作用对民事审判产生影响的；法官在援引习惯作为裁判依据时又是以何为支撑点；在《民法总则》出台前后依据习惯做出裁判时其判决依据又有何种变化，都是些值得探究的问题。
关键词：习惯；习惯法；民事审判
一、习惯及习惯法概要
（一）习惯概要
“所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为。”习惯的内容较为广泛：在全国范围内通行的习惯，称为一般习惯；在地区间通行的习惯，称为地方习惯；在普通人之间通行的习惯，称为普通习惯；在特殊职业或特殊身份者之间通行的习惯，称之为特殊习惯；在少数民族地区及少数民族内部通行的习惯，称为民族习惯；还有商事习惯、继承习惯、婚姻家庭习惯、宗教习惯、丧葬习惯、生活习惯、国际惯例等。我国法律法规中包含“习惯”的地方，出现频率最高的是民族习惯，如我国《宪法》第四条第4款的规定①；《刑法》第二百五十一条的规定②；其次是地方习惯，如《物权法》第八十五条的规定③；再次是商事习惯（包含交易习惯等），如《物权法》第一百一十六条第二款的规定等④。
（二）习惯法概要
法律分为两种：一种是习惯法，另一种则是成文法。习惯法是最早的法律渊源。学界的通说观点认为，习惯法是国家特定机关将社会上已经存在的规范上升为法律规范，赋予其特定的法律效力，从而使其得到国家强制力的保障；习惯来源于社会生活，习惯法来源于习惯，但从其本质上来说，习惯法属于国家法的范畴，而习惯则属于一般的社会规范。英美法系国家大多采用习惯法；而大陆法系国家则大多采用成文法。成文法和习惯法最本质的区别在于是否具有统一的法典形式。尽管成文法国家存在《民法典》等官方立法文件，但由于社会生活的不断变化，《民法典》并不能囊括其制定时所有当下或将来所出现的社会问题。为稳定社会秩序，就需要将习惯法作为《民法》法源之一来弥补《民法典》存在的漏洞，以及时有效的处理层出不穷的社会问题。
当习惯满足以下要件且被国家承认时，就成为了习惯法：第一，须有习惯作为前提而存在；第二，须人人都确认其存在法的效力；第三，属于法律尚未明文规定的事项；第四，不得违背公共秩序与善良风俗；第五，须经国家明示或默示承认。上述5个条件实则与我国台湾地区相应规定的内容相差无几，即“习惯法须以多年惯行之事实及普通一般人之确信心为其成立基础；所适用的习惯法，以不违背公共秩序或善良风俗者为限。”需要明确的是，《民法总则》（以下称《民总》）第十条所称的习惯也特指习惯法。在《民法》上，关于典权的适用习惯就是最典型的例子。《物权法》颁布前，最高人民法院对涉及典权的批复多达数十件，批复中心思想均承认典权具有物权法律上的效力。
此外，在历史上、在《民总》出台前，习惯法在《民法》上处于何种地位？这也可以从我国最高人民法院在1951年出台的司法解释中寻找答案⑤。至此，我国法律就间接承认了习惯法属于《民法》的法源之一。虽然间接承认了习惯法在《民法》上的地位，但在立法上，并没有在法律中加以明文规定，法官在审理涉及习惯适用等纠纷时，因为没有明文的法律文件加以引用，这就使得法官在寻找法律依据做出裁判时有些为难；直至2017年10月1日《民总》生效，才从立法上将习惯法的法律地位确立下来。
二、习惯在民事审判中的作用——以《民法总则》第十条出台前后变化为主
笔者以“民事”“适用习惯”作为关键词在中国裁判文书网上进行检索，共检索出50条相关项，其中包括2018年相关项2条；2017年相关项39条；2016年相关项7条；2012年相关项1条⑥。从审级划分上来看，一審裁判20项；二审裁判27项，再审裁判3项。从裁判依据上来看，2018年和2017年《民总》生效后涉及适用习惯的判决，做出裁判的依据均是以2017年10月1日生效的《民总》第十条为主；而在此之前，涉及“适用习惯”的裁判，依据则来源于《民法通则》第七条⑦。下文将以两个案例作为典型来进行分析。
（一）案例一
在贵溪市某物业管理有限公司与余某某物业服务合同纠纷一案中⑧，被告购买了位于江西省贵溪市阳光豪庭商住小区X栋X单元X室的住房一套，面积为123.57平方米，且于2013年1月4日办理了入住手续及装修承诺书。当日，被告余某某与原告某物业管理有限公司签订了《前期物业管理服务协议》，合同约定物业公共服务费由业主依其拥有物业的建筑面积按期交纳，被告于当日向原告缴纳2013年度物业费及其他费用共计2550元。被告于2014年1月1日起未缴物业费，截至2016年12月31日，共计欠费36个月。原告于2017年3月20日将催费通知单张贴于被告家门口，被告至今欠缴物业费。原告致远物业管理有限公司遂将被告诉至法院。在审理中，因新的收费管理办法未有明确规定，原、被告对其中的被告虽办理入住手续，但未实际入住，此期间应当按何种标准缴费这一问题形成争议焦点，最终贵溪市人民法院根据2003年《江西省物业管理服务收费管理办法》第二十条有关情况酌定按50%计算的规定，认定已形成按50%交费的习惯，直接引用《民总》第十条做出了判决。
上述案例中所提到的交易习惯，就其字面意思来说，就是在交易过程中形成的一些具有重复性质的做法。根据最高人民法院在2009年4月24日颁布的《〈合同法〉司法解释（二）》第7条关于对“交易习惯”一词含义的说明，指出交易习惯是指不违反法律、行政法规强制性规定的在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易双方订立合同时所知道或者应当知道的做法，或者当事人双方经常使用的习惯做法。案例中提到的2003年《江西省物业管理服务收费管理办法》第二十条中的50%收费标准就是该特定领域形成的交易习惯。笔者通过互联网在民商法相关法条中以“交易习惯”作为关键词来进行检索，发现其主要存在于《合同法》和《物权法》中，即在《合同法》的第22条、第26条、第60条、第61条、第92条、第125条、第136条、第293条和第368条中出现；在《物权法》的第116条出现。通过上述检索，可以发现，几乎在所有民法学者关于《民法》法源的叙述中，都会将“习惯作为《民法》法源之一”这种表述囊括在内，但在各种正式的法律文本、法条中，明文规定习惯的却很少。出现这种情况的主要原因，在于法律文本性质的本身。在《民总》出台前，我国民商事法律体系主要是由《民法通则》《物权法》和《合同法》这三大法律文本构成。因为这三个法律文本产生的时间各有差异，且文本的法律性质均有不同偏向，《民法通则》中用政策取代了习惯，这点在法条第六条中有所体现；《物权法》基于其物权法定的基本原则，更具有强行性；而在《合同法》中，因为受到国际条约的影响，且其本身在性质上更具任意性，因此较多的接受了习惯。 《合同法》对交易习惯的认可，从司法层面来说，具有辅助事实认定的积极作用。案例中对原、被告双方之间签订的《前期物业管理服务协议》，内容虽较为明确，但在实际上却存在被告仅办理入住手续，并未实际入住这一特殊情况，此时对于交易习惯的引入，既符合公平原则的基本要求，同时又对事实的认定起到了积极的推动作用，在没有更为直接有效的证据时，借助其认定案件事实是较为合理的。
（二）案例二
在林某华、林某学等与汪某某等物权保护纠纷一案中⑨（该案做出判决时间为2017-07-11），被告汪某某的祖母顾氏在去世之后，其子孙将其葬于七星关区田坝镇盘挪河村土地名为“大荒地”的一处名为“豺狗洞”的岩洞内，至今已有近百年历史。多年来，汪氏子孙均会到此岩洞前祭祀顾氏祖母。2017年1月9日，因征用土地的原因，原告林某华携其子林某学将亡妻王某某的坟墓迁至“大荒地”，紧靠在汪氏子孙祖母顾氏的坟墓前。2017年3月26日，被告汪某某等以王氏坟墓葬于顾氏坟前影响其正常通行和祭拜为由，要求原告方迁走王氏坟墓，双方于2017年4月2日前往“豺狗洞”协商此事未果，被告汪某某等人便动手捣毁王氏坟墓，并不慎打破了装有王氏遗骨的坛子。原告林某华当场报警处理，经田坝镇派出所调解处理未果后，原告方遂诉至法院，要求被告停止侵害，并支付重新安葬王德英费用10000元，赔偿精神抚慰金30000元、登报赔礼道歉并承担本案诉讼费用。在本案中，七星关区人民法院对于赔偿精神抚慰金这一诉讼请求给予了支持，其依据是《民法通则》第七条，其认为被告汪应学等人打破王氏遗骨坛子，使其遗骨被暴露于荒野的行为，不仅侵犯了原告的人身权益，且从民间习俗丧葬文化这一方面来说，被告的行为也为常人所不忍。《民法通则》第七条中所称的社会公德及社会公共利益，究其本质来看，实则与《民总》第十条中所称的不违背公序良俗的“习惯”的内涵如出一辙。社会公德，是指存在于社会群体中间的道德，是约定俗成的该做什么和不该做什么的行为规范；该案中被告等人的行为，一方面违背了社会公德，另一方面也违背了属于地方习惯之一的丧葬习惯，即违背了逝世之人“入土为安”的传统观念。
三、总结
前述可知，习惯涉及的内容较为广泛，深入到社会生活的方方面面，虽然有成文法的存在，但法律并不能将社会生活全都包含在其中。因此，我们应当尊重习惯的客观存在，理性看待习惯与国家成文法之间的关系。法律的生命力在于其符合社会发展的需要，法律的权威性在于与社会实践的紧密结合，法律的科学性在于其尊重客观规律。在法律制定的过程中，应当与社会现实充分结合，从我国国情出发，从地方实际情况出发，充分考虑各地区、各民族在中华民族传统文化不断发展的历史长河中形成的传统，吸取习惯中合理的成分，摒弃其消极的部分，使制定出来的法律更具社会性、权威性和科学性。在民事审判中，习惯被视为裁判依据的第二條防线：法律未规定者，适用习惯；习惯未规定者，适用法理。法官在审理民商事案件时，应当做到充分认识并重视社会生活中的习惯，尊重习惯的客观价值，在现有法律制度的基础上，熟练利用习惯妥善处理纠纷，实现社会效果和法律效果的有机统一。就适用的习惯本身而言，还需要经过当事人的证明，法官的识别，才可进行适用。《民总》第十条的规定，只是一个概括性叙述，对于其中的具体规范要求，仍需进一步完善。
注释：
①《宪法》第四条第4款：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”
②《刑法》第二百五十一条：“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”
③《物权法》第八十五条：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”
④《物权法》第一百一十六条第2款：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或约定不明确的，按照交易习惯取得。”
⑤1951年7月18日《最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》，其中指出“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。”
⑥该2012年的文书，因其主要是关于仲裁中仲裁员排斥文义解释而直接适用习惯解释的，与本文无直接联系，此处不做过多解释。
⑦《民法通则》第七条：民事诉讼活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，不得扰乱社会经济秩序。
⑧贵溪市人民法院（2017）赣0681民初1533号民事判决书.
⑨毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初2647号民事判决书.
参考文献：
[1]梁慧星.民法总论（第5版）[M].法律出版社，2017：28.
[2]王泽鉴.民法概要（第二版）[M].北京大学出版社.2011：13.
作者简介：
刘清照（1995.8～ ），女，回族，贵州普安人，贵州师范大学法学院2016级在读研究生，民商法学专业。
关键词：习惯；习惯法；民事审判
一、习惯及习惯法概要
（一）习惯概要
“所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为。”习惯的内容较为广泛：在全国范围内通行的习惯，称为一般习惯；在地区间通行的习惯，称为地方习惯；在普通人之间通行的习惯，称为普通习惯；在特殊职业或特殊身份者之间通行的习惯，称之为特殊习惯；在少数民族地区及少数民族内部通行的习惯，称为民族习惯；还有商事习惯、继承习惯、婚姻家庭习惯、宗教习惯、丧葬习惯、生活习惯、国际惯例等。我国法律法规中包含“习惯”的地方，出现频率最高的是民族习惯，如我国《宪法》第四条第4款的规定①；《刑法》第二百五十一条的规定②；其次是地方习惯，如《物权法》第八十五条的规定③；再次是商事习惯（包含交易习惯等），如《物权法》第一百一十六条第二款的规定等④。
（二）习惯法概要
法律分为两种：一种是习惯法，另一种则是成文法。习惯法是最早的法律渊源。学界的通说观点认为，习惯法是国家特定机关将社会上已经存在的规范上升为法律规范，赋予其特定的法律效力，从而使其得到国家强制力的保障；习惯来源于社会生活，习惯法来源于习惯，但从其本质上来说，习惯法属于国家法的范畴，而习惯则属于一般的社会规范。英美法系国家大多采用习惯法；而大陆法系国家则大多采用成文法。成文法和习惯法最本质的区别在于是否具有统一的法典形式。尽管成文法国家存在《民法典》等官方立法文件，但由于社会生活的不断变化，《民法典》并不能囊括其制定时所有当下或将来所出现的社会问题。为稳定社会秩序，就需要将习惯法作为《民法》法源之一来弥补《民法典》存在的漏洞，以及时有效的处理层出不穷的社会问题。
当习惯满足以下要件且被国家承认时，就成为了习惯法：第一，须有习惯作为前提而存在；第二，须人人都确认其存在法的效力；第三，属于法律尚未明文规定的事项；第四，不得违背公共秩序与善良风俗；第五，须经国家明示或默示承认。上述5个条件实则与我国台湾地区相应规定的内容相差无几，即“习惯法须以多年惯行之事实及普通一般人之确信心为其成立基础；所适用的习惯法，以不违背公共秩序或善良风俗者为限。”需要明确的是，《民法总则》（以下称《民总》）第十条所称的习惯也特指习惯法。在《民法》上，关于典权的适用习惯就是最典型的例子。《物权法》颁布前，最高人民法院对涉及典权的批复多达数十件，批复中心思想均承认典权具有物权法律上的效力。
此外，在历史上、在《民总》出台前，习惯法在《民法》上处于何种地位？这也可以从我国最高人民法院在1951年出台的司法解释中寻找答案⑤。至此，我国法律就间接承认了习惯法属于《民法》的法源之一。虽然间接承认了习惯法在《民法》上的地位，但在立法上，并没有在法律中加以明文规定，法官在审理涉及习惯适用等纠纷时，因为没有明文的法律文件加以引用，这就使得法官在寻找法律依据做出裁判时有些为难；直至2017年10月1日《民总》生效，才从立法上将习惯法的法律地位确立下来。
二、习惯在民事审判中的作用——以《民法总则》第十条出台前后变化为主
笔者以“民事”“适用习惯”作为关键词在中国裁判文书网上进行检索，共检索出50条相关项，其中包括2018年相关项2条；2017年相关项39条；2016年相关项7条；2012年相关项1条⑥。从审级划分上来看，一審裁判20项；二审裁判27项，再审裁判3项。从裁判依据上来看，2018年和2017年《民总》生效后涉及适用习惯的判决，做出裁判的依据均是以2017年10月1日生效的《民总》第十条为主；而在此之前，涉及“适用习惯”的裁判，依据则来源于《民法通则》第七条⑦。下文将以两个案例作为典型来进行分析。
（一）案例一
在贵溪市某物业管理有限公司与余某某物业服务合同纠纷一案中⑧，被告购买了位于江西省贵溪市阳光豪庭商住小区X栋X单元X室的住房一套，面积为123.57平方米，且于2013年1月4日办理了入住手续及装修承诺书。当日，被告余某某与原告某物业管理有限公司签订了《前期物业管理服务协议》，合同约定物业公共服务费由业主依其拥有物业的建筑面积按期交纳，被告于当日向原告缴纳2013年度物业费及其他费用共计2550元。被告于2014年1月1日起未缴物业费，截至2016年12月31日，共计欠费36个月。原告于2017年3月20日将催费通知单张贴于被告家门口，被告至今欠缴物业费。原告致远物业管理有限公司遂将被告诉至法院。在审理中，因新的收费管理办法未有明确规定，原、被告对其中的被告虽办理入住手续，但未实际入住，此期间应当按何种标准缴费这一问题形成争议焦点，最终贵溪市人民法院根据2003年《江西省物业管理服务收费管理办法》第二十条有关情况酌定按50%计算的规定，认定已形成按50%交费的习惯，直接引用《民总》第十条做出了判决。
上述案例中所提到的交易习惯，就其字面意思来说，就是在交易过程中形成的一些具有重复性质的做法。根据最高人民法院在2009年4月24日颁布的《〈合同法〉司法解释（二）》第7条关于对“交易习惯”一词含义的说明，指出交易习惯是指不违反法律、行政法规强制性规定的在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易双方订立合同时所知道或者应当知道的做法，或者当事人双方经常使用的习惯做法。案例中提到的2003年《江西省物业管理服务收费管理办法》第二十条中的50%收费标准就是该特定领域形成的交易习惯。笔者通过互联网在民商法相关法条中以“交易习惯”作为关键词来进行检索，发现其主要存在于《合同法》和《物权法》中，即在《合同法》的第22条、第26条、第60条、第61条、第92条、第125条、第136条、第293条和第368条中出现；在《物权法》的第116条出现。通过上述检索，可以发现，几乎在所有民法学者关于《民法》法源的叙述中，都会将“习惯作为《民法》法源之一”这种表述囊括在内，但在各种正式的法律文本、法条中，明文规定习惯的却很少。出现这种情况的主要原因，在于法律文本性质的本身。在《民总》出台前，我国民商事法律体系主要是由《民法通则》《物权法》和《合同法》这三大法律文本构成。因为这三个法律文本产生的时间各有差异，且文本的法律性质均有不同偏向，《民法通则》中用政策取代了习惯，这点在法条第六条中有所体现；《物权法》基于其物权法定的基本原则，更具有强行性；而在《合同法》中，因为受到国际条约的影响，且其本身在性质上更具任意性，因此较多的接受了习惯。 《合同法》对交易习惯的认可，从司法层面来说，具有辅助事实认定的积极作用。案例中对原、被告双方之间签订的《前期物业管理服务协议》，内容虽较为明确，但在实际上却存在被告仅办理入住手续，并未实际入住这一特殊情况，此时对于交易习惯的引入，既符合公平原则的基本要求，同时又对事实的认定起到了积极的推动作用，在没有更为直接有效的证据时，借助其认定案件事实是较为合理的。
（二）案例二
在林某华、林某学等与汪某某等物权保护纠纷一案中⑨（该案做出判决时间为2017-07-11），被告汪某某的祖母顾氏在去世之后，其子孙将其葬于七星关区田坝镇盘挪河村土地名为“大荒地”的一处名为“豺狗洞”的岩洞内，至今已有近百年历史。多年来，汪氏子孙均会到此岩洞前祭祀顾氏祖母。2017年1月9日，因征用土地的原因，原告林某华携其子林某学将亡妻王某某的坟墓迁至“大荒地”，紧靠在汪氏子孙祖母顾氏的坟墓前。2017年3月26日，被告汪某某等以王氏坟墓葬于顾氏坟前影响其正常通行和祭拜为由，要求原告方迁走王氏坟墓，双方于2017年4月2日前往“豺狗洞”协商此事未果，被告汪某某等人便动手捣毁王氏坟墓，并不慎打破了装有王氏遗骨的坛子。原告林某华当场报警处理，经田坝镇派出所调解处理未果后，原告方遂诉至法院，要求被告停止侵害，并支付重新安葬王德英费用10000元，赔偿精神抚慰金30000元、登报赔礼道歉并承担本案诉讼费用。在本案中，七星关区人民法院对于赔偿精神抚慰金这一诉讼请求给予了支持，其依据是《民法通则》第七条，其认为被告汪应学等人打破王氏遗骨坛子，使其遗骨被暴露于荒野的行为，不仅侵犯了原告的人身权益，且从民间习俗丧葬文化这一方面来说，被告的行为也为常人所不忍。《民法通则》第七条中所称的社会公德及社会公共利益，究其本质来看，实则与《民总》第十条中所称的不违背公序良俗的“习惯”的内涵如出一辙。社会公德，是指存在于社会群体中间的道德，是约定俗成的该做什么和不该做什么的行为规范；该案中被告等人的行为，一方面违背了社会公德，另一方面也违背了属于地方习惯之一的丧葬习惯，即违背了逝世之人“入土为安”的传统观念。
三、总结
前述可知，习惯涉及的内容较为广泛，深入到社会生活的方方面面，虽然有成文法的存在，但法律并不能将社会生活全都包含在其中。因此，我们应当尊重习惯的客观存在，理性看待习惯与国家成文法之间的关系。法律的生命力在于其符合社会发展的需要，法律的权威性在于与社会实践的紧密结合，法律的科学性在于其尊重客观规律。在法律制定的过程中，应当与社会现实充分结合，从我国国情出发，从地方实际情况出发，充分考虑各地区、各民族在中华民族传统文化不断发展的历史长河中形成的传统，吸取习惯中合理的成分，摒弃其消极的部分，使制定出来的法律更具社会性、权威性和科学性。在民事审判中，习惯被视为裁判依据的第二條防线：法律未规定者，适用习惯；习惯未规定者，适用法理。法官在审理民商事案件时，应当做到充分认识并重视社会生活中的习惯，尊重习惯的客观价值，在现有法律制度的基础上，熟练利用习惯妥善处理纠纷，实现社会效果和法律效果的有机统一。就适用的习惯本身而言，还需要经过当事人的证明，法官的识别，才可进行适用。《民总》第十条的规定，只是一个概括性叙述，对于其中的具体规范要求，仍需进一步完善。
注释：
①《宪法》第四条第4款：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”
②《刑法》第二百五十一条：“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”
③《物权法》第八十五条：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”
④《物权法》第一百一十六条第2款：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或约定不明确的，按照交易习惯取得。”
⑤1951年7月18日《最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》，其中指出“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。”
⑥该2012年的文书，因其主要是关于仲裁中仲裁员排斥文义解释而直接适用习惯解释的，与本文无直接联系，此处不做过多解释。
⑦《民法通则》第七条：民事诉讼活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，不得扰乱社会经济秩序。
⑧贵溪市人民法院（2017）赣0681民初1533号民事判决书.
⑨毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初2647号民事判决书.
参考文献：
[1]梁慧星.民法总论（第5版）[M].法律出版社，2017：28.
[2]王泽鉴.民法概要（第二版）[M].北京大学出版社.2011：13.
作者简介：
刘清照（1995.8～ ），女，回族，贵州普安人，贵州师范大学法学院2016级在读研究生，民商法学专业。