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作者简介：王文娟，安徽大学2005级研究生。
摘 要：
本文对缔约过失责任制度的基本问题进行分析，从而揭示现行缔约过失责任制度的缺陷。在此基础上，笔者对合同法中缔约过失责任制度的发展与完善提出几点建议。
关键词：合同义务；缔约过失责任；缔约过失责任制度
一、缔约过失责任的概念及构成要件
（一）缔约过失责任的概念
缔约过失责任是指合同前的责任，即因缔约过程当事人一方或双方故意或过失地违反诚实信用原则负有的先合同义务时，在合同尚未成立、无效或被撤销的情形下，依法承担赔偿责任。所谓先合同义务，是指自缔约人双方签订合同而互相接触、磋商逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立所产生的给付义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用、互相保密等义务。缔约人违反这些义务时，向对方当事人所负的赔偿责任，就是缔约过失责任。
(二)缔约过失责任的构成要件
1.合同缔约当事人违反先合同义务。先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。先合同义务产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就先合同义务的发生以双方进入订立合同的阶段为依据。如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。2.合同相对人遭受损失。缔约过失责任的成立，就在于一方的过失行为，给缔约他方造成损失，这种损失表现为信赖利益的损失和未尽到协助、通知、保护、照顾等义务而造成的损失。一般情况下，信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。直接损失有：缔约费用的支出和准备履行合同所支出的费用，还有前两种费用的银行利息；间接损失可以是丧失与第三人另订合同的机会所发生的损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。3.违反先合同义务的一方有过错。缔约过失责任以当事人的过错为构成要件。过错分为故意和过失，但是无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。由于缔约双方的过错，均造成对方的损失，则在缔约责任中适用过失相抵原则。4.缔约过失行为与损失之间有因果关系。这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在的必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失非因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。
二、我国缔约过失责任现存在的问题
（一）缔约过失责任问题的表现形式
1．假借订立合同恶意进行磋商。所谓假借订立合同，恶意进行磋商，是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同而损害相对人利益的行为。当事人为了谋取不正当的利益，以订立合同为名，进行磋商，或者拖延时间的方式使对方失去订约机会，损害了对方的利益，给对方当事人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
2．故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假的情况。双方当事人在订立合同阶段应当如实地向对方当事人陈述商品的性能、质量，不隐瞒商品的瑕疵，并对有关重要事项作出必要的提醒，以便缔约另一方免遭不必要的经济损失。如果一方故意隐瞒这些真实情况或提供虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。
3．有其他违背诚实信用原则的行为。如双方当事人在订立合同期间应以诚相待，以善意的方式履行其义务，应依诚守信用原则履行协力、通知、保护、保密等义务，不得违背诚实信用的原则。当事人对在缔约过程中知悉商业秘密必须严格保密，在未征得对方同意的前提下不得擅自泄露，否则亦将承担缔约过失责任。
（二）我国缔约责任制度存在的问题
缔约过失责任制度在我国立法中所处的地位较低。除我国《合同法》第 42、43条具体又明确地规定了缔约过失责任的内容外，其它内容散见于《民法通则》和《合同法》的其它条款，所有条款加起来也不过 10 余条。作为民事责任制度的重要组成部分和债发生根据的一个重要方面，仅靠这些星星点点的内容是无法确立其制度本身。内容简单、笼统。一方面＂缔约过失责任＂这一专有名词，在立法中均未出现，不利于名副其实；另一方面《合同法》第 42、 43条仅规定应当承担损失赔偿责任， 但如何赔偿， 即赔偿的范围，赔偿方法则未加以规定，这就给司法实践带来许多困难，操作性就显得较差。立法技巧欠缺。例如，从合同法第 42、43 条的具体描述中均强调缔约过失责任的故意与主观恶意，自然会造成仿佛只有主观故意才能构成缔约过失责任的错觉，容易引发当事人的误解，不利于该制度的理解与适用。又如《合同法》第 43 条“无论合同是否成立”的表述欠妥，将“合同成立与合同生效”混为一谈。缔约过失责任的赔偿范围规定不明确。我国《合同法》并未对此作出明确规定，这不能不说是一个严重的缺陷和漏洞。目前，全国人大常委会和最高人民法院也未作出相应的立法解释和司法解释，从而导致司法实践中法官面对此问题时无所适从，其结果只能由法官自由裁量，常造成同一案件经不同法院甚至同一法院不同法官裁决后相差十分悬殊的后果，这既有损于法律的尊严，也不利于当事人权益的保护。
三、对我国缔约过失责任制度的完善
（一） 提高缔约过失责任制度的法律地位素有“帝王条款”的诚实信用原则贯穿于民事立法的始终，作为违反诚信原则的缔约过失责任理应在民事立法中占有一席之地，也就是说在我国未来民法典的制订中，要将缔约过失责任与合同责任（违约责任）、侵权责任一起构成完整的民事责任体系，要与合同、侵权、无因管理、不当得利、单方法律行为等一起构成债权发生根据的体系，从而使缔约过失责任制度真正名副其实。在民法典未能颁布之前，可以采用司法解释的方式进行确认，以达到逐步完善之目的。
（二） 完善缔约过失责任制度的内容。我国《合同法》对于缔约过失责任的规定还过于原则，缺少可操作性，应尽快作出补充规定或作出有关的司法解释。明确缔约过失责任的内涵、性质、特征、构成要素等基本内容， 将缔约过失责任中的先合同义务、信赖利益、履行利益、适用范围、间接损失、表观形态、赔偿范围、诉讼时效等内容要加以界定，并予以细化， 使司法审判人员更全面地掌握缔约过失责任方面的知识，以便更好地为司法实践服务。
（三） 我国合同法第 42 条仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但对赔偿责任的具体范围却没有明确。笔者认为， 缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。信赖利益的损失，既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失，也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失。直接利益减少的损失， 包括订立合同所支出的费用，如交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等；履行费用，包括准备履约而支付的费用和实际履约而支付的费用；
受损害人支付上述费用所支付失去的利息；主张合同无效或可撤销时支出的诉讼费用或其他费用；合同的间接利益损失，即受损害当事人因此丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。但对间接损失的认定，应尽量缩小范围， 以避免当事人不尽注意义务。此种损害赔偿仅仅是单方过错下的责任承担，如果缔约双方均存在缔约过错， 其责任承担可按我国《民法通则》第61条的规定，即双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。由于缔约过失责任制度在我国正式确立的时间不长，它的有关内容在法学界和司法界的争论也较大，因此它的发展与完善不可能一蹴而就，需要一个过程。
参考文献：
［1］ 余延满.合同法原论【M】.湖北：武汉大学出版社，1999。
［2］ 王泽鉴.民法学说与判例研究【M】.中国政法大学出版社，1998。
［3］ 熊玲.浅议缔约过失责任在我国的认定与适用范围【J】法制与社会，2007（02）。
摘 要：
本文对缔约过失责任制度的基本问题进行分析，从而揭示现行缔约过失责任制度的缺陷。在此基础上，笔者对合同法中缔约过失责任制度的发展与完善提出几点建议。
关键词：合同义务；缔约过失责任；缔约过失责任制度
一、缔约过失责任的概念及构成要件
（一）缔约过失责任的概念
缔约过失责任是指合同前的责任，即因缔约过程当事人一方或双方故意或过失地违反诚实信用原则负有的先合同义务时，在合同尚未成立、无效或被撤销的情形下，依法承担赔偿责任。所谓先合同义务，是指自缔约人双方签订合同而互相接触、磋商逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立所产生的给付义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用、互相保密等义务。缔约人违反这些义务时，向对方当事人所负的赔偿责任，就是缔约过失责任。
(二)缔约过失责任的构成要件
1.合同缔约当事人违反先合同义务。先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。先合同义务产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就先合同义务的发生以双方进入订立合同的阶段为依据。如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。2.合同相对人遭受损失。缔约过失责任的成立，就在于一方的过失行为，给缔约他方造成损失，这种损失表现为信赖利益的损失和未尽到协助、通知、保护、照顾等义务而造成的损失。一般情况下，信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。直接损失有：缔约费用的支出和准备履行合同所支出的费用，还有前两种费用的银行利息；间接损失可以是丧失与第三人另订合同的机会所发生的损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。3.违反先合同义务的一方有过错。缔约过失责任以当事人的过错为构成要件。过错分为故意和过失，但是无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。由于缔约双方的过错，均造成对方的损失，则在缔约责任中适用过失相抵原则。4.缔约过失行为与损失之间有因果关系。这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在的必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失非因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。
二、我国缔约过失责任现存在的问题
（一）缔约过失责任问题的表现形式
1．假借订立合同恶意进行磋商。所谓假借订立合同，恶意进行磋商，是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同而损害相对人利益的行为。当事人为了谋取不正当的利益，以订立合同为名，进行磋商，或者拖延时间的方式使对方失去订约机会，损害了对方的利益，给对方当事人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
2．故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假的情况。双方当事人在订立合同阶段应当如实地向对方当事人陈述商品的性能、质量，不隐瞒商品的瑕疵，并对有关重要事项作出必要的提醒，以便缔约另一方免遭不必要的经济损失。如果一方故意隐瞒这些真实情况或提供虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。
3．有其他违背诚实信用原则的行为。如双方当事人在订立合同期间应以诚相待，以善意的方式履行其义务，应依诚守信用原则履行协力、通知、保护、保密等义务，不得违背诚实信用的原则。当事人对在缔约过程中知悉商业秘密必须严格保密，在未征得对方同意的前提下不得擅自泄露，否则亦将承担缔约过失责任。
（二）我国缔约责任制度存在的问题
缔约过失责任制度在我国立法中所处的地位较低。除我国《合同法》第 42、43条具体又明确地规定了缔约过失责任的内容外，其它内容散见于《民法通则》和《合同法》的其它条款，所有条款加起来也不过 10 余条。作为民事责任制度的重要组成部分和债发生根据的一个重要方面，仅靠这些星星点点的内容是无法确立其制度本身。内容简单、笼统。一方面＂缔约过失责任＂这一专有名词，在立法中均未出现，不利于名副其实；另一方面《合同法》第 42、 43条仅规定应当承担损失赔偿责任， 但如何赔偿， 即赔偿的范围，赔偿方法则未加以规定，这就给司法实践带来许多困难，操作性就显得较差。立法技巧欠缺。例如，从合同法第 42、43 条的具体描述中均强调缔约过失责任的故意与主观恶意，自然会造成仿佛只有主观故意才能构成缔约过失责任的错觉，容易引发当事人的误解，不利于该制度的理解与适用。又如《合同法》第 43 条“无论合同是否成立”的表述欠妥，将“合同成立与合同生效”混为一谈。缔约过失责任的赔偿范围规定不明确。我国《合同法》并未对此作出明确规定，这不能不说是一个严重的缺陷和漏洞。目前，全国人大常委会和最高人民法院也未作出相应的立法解释和司法解释，从而导致司法实践中法官面对此问题时无所适从，其结果只能由法官自由裁量，常造成同一案件经不同法院甚至同一法院不同法官裁决后相差十分悬殊的后果，这既有损于法律的尊严，也不利于当事人权益的保护。
三、对我国缔约过失责任制度的完善
（一） 提高缔约过失责任制度的法律地位素有“帝王条款”的诚实信用原则贯穿于民事立法的始终，作为违反诚信原则的缔约过失责任理应在民事立法中占有一席之地，也就是说在我国未来民法典的制订中，要将缔约过失责任与合同责任（违约责任）、侵权责任一起构成完整的民事责任体系，要与合同、侵权、无因管理、不当得利、单方法律行为等一起构成债权发生根据的体系，从而使缔约过失责任制度真正名副其实。在民法典未能颁布之前，可以采用司法解释的方式进行确认，以达到逐步完善之目的。
（二） 完善缔约过失责任制度的内容。我国《合同法》对于缔约过失责任的规定还过于原则，缺少可操作性，应尽快作出补充规定或作出有关的司法解释。明确缔约过失责任的内涵、性质、特征、构成要素等基本内容， 将缔约过失责任中的先合同义务、信赖利益、履行利益、适用范围、间接损失、表观形态、赔偿范围、诉讼时效等内容要加以界定，并予以细化， 使司法审判人员更全面地掌握缔约过失责任方面的知识，以便更好地为司法实践服务。
（三） 我国合同法第 42 条仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但对赔偿责任的具体范围却没有明确。笔者认为， 缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。信赖利益的损失，既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失，也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失。直接利益减少的损失， 包括订立合同所支出的费用，如交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等；履行费用，包括准备履约而支付的费用和实际履约而支付的费用；
受损害人支付上述费用所支付失去的利息；主张合同无效或可撤销时支出的诉讼费用或其他费用；合同的间接利益损失，即受损害当事人因此丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。但对间接损失的认定，应尽量缩小范围， 以避免当事人不尽注意义务。此种损害赔偿仅仅是单方过错下的责任承担，如果缔约双方均存在缔约过错， 其责任承担可按我国《民法通则》第61条的规定，即双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。由于缔约过失责任制度在我国正式确立的时间不长，它的有关内容在法学界和司法界的争论也较大，因此它的发展与完善不可能一蹴而就，需要一个过程。
参考文献：
［1］ 余延满.合同法原论【M】.湖北：武汉大学出版社，1999。
［2］ 王泽鉴.民法学说与判例研究【M】.中国政法大学出版社，1998。
［3］ 熊玲.浅议缔约过失责任在我国的认定与适用范围【J】法制与社会，2007（02）。