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摘要：从我国著作权保护滞后的现状和著作权立法体系的不合理来看，我国有必要建立著作权间接侵权体系。著作权客体可大致分为固定作品和网络作品。这两类作品的间接侵权在不同情况下，根据侵权行为的危害性和权利救济的便利性，或定性为独立侵权，或定性为共同侵权，并适用不同的归责原则。
关键词：著作权间接侵权 独立侵权 共同侵权 归责原则
在英国版权法上，侵权工具提供者、公共娱乐场所的所有人、播放设备的所有人以及唱片或电影拷-贝的提供者均知晓或有理由知晓他人的“直接侵权”行为，但仍然通过向他人提供侵权工具、允许他人使用娱乐场所、提供播放设备或唱片、电影拷贝的行为实质性地帮助他人实施“直接侵权”，构成“间接侵权”。美国版权法采取“间接侵权”规则法定化的方式来防止网络侵权行为，其中主要集中在“点对点传输(p2P)”和“网络服务提供商(IsP)”两个领域。除立法外，还有很多判例，均认为P2P技术提供者构成“间接侵权责任”。根据这—理论，如果明知一种行为构成侵权，仍然“引诱、促成或实质性帮助他人进行侵权行为”，应当作为“帮助侵权者”承担侵权责任；如果对于他人的侵权行为具有监督的权利和能力，同时又从他人的侵权行为中获得了直接经济利益，则应当对于他人的侵权行为承担“替代责任”。
我国对著作权保护的现状
相比之下，我国对著作权的保护则欠缺完善。学界一般认为《著作权法》只有第47条第6项规定了间接侵权行为，而《著作权法》第46条和第47条列出的侵权行为绝大多数是直接侵权行为，这些直接侵权行为都是对著作权人专有权利。而《著作权法》第10条又具体列举了著作权人的专有权利，《著作权法》“重直接，轻间接”的侵权体系是不合理的。著作权侵权行为的对象是作品，最高人民法院通过《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)将网络作品归到我国著作权法保护之列。网络作品指以网络的无形空间为载体的作品。与之相对，《著作权法》第3条列举的绝大多数作品属于固定作品即固定于一定物质载体。按民法上的—般侵权行为理论，一般侵权行为的构成要件有加害行为、损害事实、加害行为与损害事实有因果联系及主观过错。关于间接侵权损害事实和因果关系这两个要件，学界无多大争议。但固定作品与网络作品的间接侵权类型各有其特殊性，在不同的侵权情况下，又适用不同的归责原则。
固定作品的间接侵权类型和归责原则
(一)扩大直接侵权后果的行为
固定作品具有市场流通性，在市场流通中涉及出售、出版、出租等环节。在这些环节中，把侵权作品流通在市场上的话，则会造成扩大侵权的后果。关于间接侵权是属于共同侵权还是属于独立侵权，学界—般是以间接侵权行为是否有直接侵权行为相伴随为标准的。应从行为的危害性和权利救济的便利性角度给间接侵权行为定性。在《商标法》上销售侵犯注册商标专用权的商品行为和销售伪造、擅自制造的注册商标标识行为属于侵权行为，刑法上也规定了销售假冒注册商标的商品罪和销售侵权复制品罪等罪名来打击扩大著作权直接侵权后果的行为。鉴于此，应把此类扩大直接侵权后果的著作权间接侵权行为定性为独立侵权，由出售者、出版者等间接侵权人独立承担责任。《著作权法》第46条规定的出售假冒他人署名的作品的侵权行为就属此类行为。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，出版者应当对其出版有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任或其他法律责任。也就是说，出版者、发行者、出租者停止侵权和赔偿损失责任的承担都适用过错推定原则。新修订的《商标法》也对销售者赔偿损失责任的承担适用过错推定原则，但第52条第2项已将原来的“明知”去掉，将销售者停止侵权的责任承担由过错原则转变为无过错原则。考虑到知识产权领域归责原则的统—性，并从加大力度打击扩大直接侵权后果的间接侵权行为，规范市场经济秩序的目的出发，出售者、出版者等著作权间接侵权人停止侵权的责任承担也应适用无过错原则。
(二)直接侵权的帮助侵权行为
在英国版权法中，帮助侵权行为承担责任的归责原则是过错原则。根据我国《商标法实施条例》第50条的规定，承担商标侵权的帮助侵权责任的归责原则也是过错原则。另外，《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第148条指出：教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。又鉴于该类帮助侵权的间接侵权行为具有直接侵权的预备行为的性质，其危害性没有直接侵权的危害性明显，所以应把其定性为共同侵权行为，并按过错原则追究间接侵权人的责任。
网络作品的间接侵权类型和归责原则
由于网络作品存在空间的无形性和网络市场的难以规范性，《解释》赋予了网络作品著作权人不同于一般著作权人的一些权利——警告权、先予执行请求权。前者即著作权人发现网络用户通过网络实施了侵权行为，有权向网络营运商提供确有证据的警告，要求其及时删除侵权内容。后者，即著作权人在实行了前者的警告权之后，因网络营运商仍不采取相关的措施来阻止侵权的进一步发展，可以向法院申请诉前保全或者提出诉讼时申请法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响等。
至于网络作品间接侵权的相关规定，如《解释》第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权责任后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”另外，《信息网络传播权保护条例》第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品构成侵权的，应当承担共同侵权责任。”根据这两项规定。网络服务提供商承担责任的归责原则是过错，其间接侵权有两种情况：明知或应知网络用户实施侵犯他人著作权的行为，仍为其提供服务；网络服务提供商在接到著作权人的侵权警告后，仍不采取措施制止侵权后果。按照美国的间接责任理论，第一种情形下，网络服务提供者应承担帮助侵权责任。第二种情形下，在著作权人对网络服务提供商提出警告后，网络服务提供商有义务阻止侵权，可以认为其具有了监督用户行为的能力和权利，但其仍不采取相关措施阻止用户侵权的，视为是从用户使用其服务直接侵权的过程中获得直接经济利益，则网络服务提供商应承担替代侵权责任。
由于网络传播的快速性和普及性，上述两种侵权都同 时具有帮助侵权和扩大侵权后果的双重属性，而把该类间接侵权定性为共同侵权是否合理?从经济学角度分析，由于网络用户众多，且网络服务大多实行不记名制度，权利人要追究直接侵权人的侵权责任需要付出很大成本；而且目前大部分网络用户是在校生，他们大多还没有独立承担赔偿责任的经济能力。所以。从权利救济的便利性和经济性出发，权利人也应该直接要求网络服务提供商承担漫权责任。所以应把网络服务提供商的间接侵权定性为独立侵权。
至于过错认定，在上述第二种侵权情况下，可根据“通知一删除”规则来认定网络服务提供者的过错。在Napster案中，联邦第九巡回上诉法院裁定P2P软件的销售者Napster不能援引索尼案中的“通用物规则”。该法院对索尼案的解释为：在被告制造和销售的装备同时具有侵权和实质性的非侵权用途的情况下，需要估算知悉的必要程度。由于被告Napster对通过其系统交换的具体侵权行为材料是实际知悉的，并且有能力移除侵权材料或阻止侵权材料的提供者进入其系统，但是被告并没有采取这些措施。在上述第一种侵权情况下，当网络服务提供商的主观过错不十分明显的情况下，权利人举证网络服务提供者的“明知”或“应知”面临诸多困境。对此，可借鉴Grokster案确立的积极诱导标准。在Grokster案中，诱导的典型例子是通过广告或散布消息来诱导他人实施违法行为。美国最高法院最后总结：“如果通过被告明确的意思表示及其采取的积极行动的考察发现其有鼓励侵权的意图，那么被告的目的就是为了通过促进对其产品的使用来侵犯版权。在这种情况下，被告就应该为第三人使用其产品而导致的侵权活动承担责任，而不考虑产品的合法用途。”适用Grokster案确立的积极诱导标准须满足三个条件。首先，需要证明被告有积极促使第三人侵权的主观意图，这种主观意图可以从被告采取的积极措施(比如通过广告对产品的侵权用途作宣传或指导他人如何实施侵权行为)来加以考察。其次，被告制造、销售了具有侵权用途的产品。最后，产品的最终使用者实施了侵权行为。
结束语
对固定作品与网络作品的间接侵权类型和归责原则的分析，可总结为：借鉴商标法的侵权体系，侵权行为有扩大侵权后果的行为和帮助侵权行为。前者性质是独立侵权，在停止侵权责任上适用无过错原则，在赔偿损失责任上适用过错推定原则；后者性质是共同侵权，适用过错原则。借鉴美国的间接侵权理论，网络作品的间接侵权分为帮助侵权与替代侵权，定性为独立侵权，适用过错原则。
(作者单位：山东大学法学院)
参考文献
1、李雨峰，王迁，刘有东，著作权法[M]，厦门大学出版社，2006
2、王迁，“索尼”案20年祭——回顾、反思与启示[J]，科技与法律，2004(4)
3、任金波，网络作品版权保护的策略[J]，电子知识产权，2008(6)
4、王立民，董武双，知识产权法研究(第3卷)[M]，北京大学出版社，2006
关键词：著作权间接侵权 独立侵权 共同侵权 归责原则
在英国版权法上，侵权工具提供者、公共娱乐场所的所有人、播放设备的所有人以及唱片或电影拷-贝的提供者均知晓或有理由知晓他人的“直接侵权”行为，但仍然通过向他人提供侵权工具、允许他人使用娱乐场所、提供播放设备或唱片、电影拷贝的行为实质性地帮助他人实施“直接侵权”，构成“间接侵权”。美国版权法采取“间接侵权”规则法定化的方式来防止网络侵权行为，其中主要集中在“点对点传输(p2P)”和“网络服务提供商(IsP)”两个领域。除立法外，还有很多判例，均认为P2P技术提供者构成“间接侵权责任”。根据这—理论，如果明知一种行为构成侵权，仍然“引诱、促成或实质性帮助他人进行侵权行为”，应当作为“帮助侵权者”承担侵权责任；如果对于他人的侵权行为具有监督的权利和能力，同时又从他人的侵权行为中获得了直接经济利益，则应当对于他人的侵权行为承担“替代责任”。
我国对著作权保护的现状
相比之下，我国对著作权的保护则欠缺完善。学界一般认为《著作权法》只有第47条第6项规定了间接侵权行为，而《著作权法》第46条和第47条列出的侵权行为绝大多数是直接侵权行为，这些直接侵权行为都是对著作权人专有权利。而《著作权法》第10条又具体列举了著作权人的专有权利，《著作权法》“重直接，轻间接”的侵权体系是不合理的。著作权侵权行为的对象是作品，最高人民法院通过《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)将网络作品归到我国著作权法保护之列。网络作品指以网络的无形空间为载体的作品。与之相对，《著作权法》第3条列举的绝大多数作品属于固定作品即固定于一定物质载体。按民法上的—般侵权行为理论，一般侵权行为的构成要件有加害行为、损害事实、加害行为与损害事实有因果联系及主观过错。关于间接侵权损害事实和因果关系这两个要件，学界无多大争议。但固定作品与网络作品的间接侵权类型各有其特殊性，在不同的侵权情况下，又适用不同的归责原则。
固定作品的间接侵权类型和归责原则
(一)扩大直接侵权后果的行为
固定作品具有市场流通性，在市场流通中涉及出售、出版、出租等环节。在这些环节中，把侵权作品流通在市场上的话，则会造成扩大侵权的后果。关于间接侵权是属于共同侵权还是属于独立侵权，学界—般是以间接侵权行为是否有直接侵权行为相伴随为标准的。应从行为的危害性和权利救济的便利性角度给间接侵权行为定性。在《商标法》上销售侵犯注册商标专用权的商品行为和销售伪造、擅自制造的注册商标标识行为属于侵权行为，刑法上也规定了销售假冒注册商标的商品罪和销售侵权复制品罪等罪名来打击扩大著作权直接侵权后果的行为。鉴于此，应把此类扩大直接侵权后果的著作权间接侵权行为定性为独立侵权，由出售者、出版者等间接侵权人独立承担责任。《著作权法》第46条规定的出售假冒他人署名的作品的侵权行为就属此类行为。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，出版者应当对其出版有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任或其他法律责任。也就是说，出版者、发行者、出租者停止侵权和赔偿损失责任的承担都适用过错推定原则。新修订的《商标法》也对销售者赔偿损失责任的承担适用过错推定原则，但第52条第2项已将原来的“明知”去掉，将销售者停止侵权的责任承担由过错原则转变为无过错原则。考虑到知识产权领域归责原则的统—性，并从加大力度打击扩大直接侵权后果的间接侵权行为，规范市场经济秩序的目的出发，出售者、出版者等著作权间接侵权人停止侵权的责任承担也应适用无过错原则。
(二)直接侵权的帮助侵权行为
在英国版权法中，帮助侵权行为承担责任的归责原则是过错原则。根据我国《商标法实施条例》第50条的规定，承担商标侵权的帮助侵权责任的归责原则也是过错原则。另外，《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第148条指出：教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。又鉴于该类帮助侵权的间接侵权行为具有直接侵权的预备行为的性质，其危害性没有直接侵权的危害性明显，所以应把其定性为共同侵权行为，并按过错原则追究间接侵权人的责任。
网络作品的间接侵权类型和归责原则
由于网络作品存在空间的无形性和网络市场的难以规范性，《解释》赋予了网络作品著作权人不同于一般著作权人的一些权利——警告权、先予执行请求权。前者即著作权人发现网络用户通过网络实施了侵权行为，有权向网络营运商提供确有证据的警告，要求其及时删除侵权内容。后者，即著作权人在实行了前者的警告权之后，因网络营运商仍不采取相关的措施来阻止侵权的进一步发展，可以向法院申请诉前保全或者提出诉讼时申请法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响等。
至于网络作品间接侵权的相关规定，如《解释》第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权责任后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”另外，《信息网络传播权保护条例》第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品构成侵权的，应当承担共同侵权责任。”根据这两项规定。网络服务提供商承担责任的归责原则是过错，其间接侵权有两种情况：明知或应知网络用户实施侵犯他人著作权的行为，仍为其提供服务；网络服务提供商在接到著作权人的侵权警告后，仍不采取措施制止侵权后果。按照美国的间接责任理论，第一种情形下，网络服务提供者应承担帮助侵权责任。第二种情形下，在著作权人对网络服务提供商提出警告后，网络服务提供商有义务阻止侵权，可以认为其具有了监督用户行为的能力和权利，但其仍不采取相关措施阻止用户侵权的，视为是从用户使用其服务直接侵权的过程中获得直接经济利益，则网络服务提供商应承担替代侵权责任。
由于网络传播的快速性和普及性，上述两种侵权都同 时具有帮助侵权和扩大侵权后果的双重属性，而把该类间接侵权定性为共同侵权是否合理?从经济学角度分析，由于网络用户众多，且网络服务大多实行不记名制度，权利人要追究直接侵权人的侵权责任需要付出很大成本；而且目前大部分网络用户是在校生，他们大多还没有独立承担赔偿责任的经济能力。所以。从权利救济的便利性和经济性出发，权利人也应该直接要求网络服务提供商承担漫权责任。所以应把网络服务提供商的间接侵权定性为独立侵权。
至于过错认定，在上述第二种侵权情况下，可根据“通知一删除”规则来认定网络服务提供者的过错。在Napster案中，联邦第九巡回上诉法院裁定P2P软件的销售者Napster不能援引索尼案中的“通用物规则”。该法院对索尼案的解释为：在被告制造和销售的装备同时具有侵权和实质性的非侵权用途的情况下，需要估算知悉的必要程度。由于被告Napster对通过其系统交换的具体侵权行为材料是实际知悉的，并且有能力移除侵权材料或阻止侵权材料的提供者进入其系统，但是被告并没有采取这些措施。在上述第一种侵权情况下，当网络服务提供商的主观过错不十分明显的情况下，权利人举证网络服务提供者的“明知”或“应知”面临诸多困境。对此，可借鉴Grokster案确立的积极诱导标准。在Grokster案中，诱导的典型例子是通过广告或散布消息来诱导他人实施违法行为。美国最高法院最后总结：“如果通过被告明确的意思表示及其采取的积极行动的考察发现其有鼓励侵权的意图，那么被告的目的就是为了通过促进对其产品的使用来侵犯版权。在这种情况下，被告就应该为第三人使用其产品而导致的侵权活动承担责任，而不考虑产品的合法用途。”适用Grokster案确立的积极诱导标准须满足三个条件。首先，需要证明被告有积极促使第三人侵权的主观意图，这种主观意图可以从被告采取的积极措施(比如通过广告对产品的侵权用途作宣传或指导他人如何实施侵权行为)来加以考察。其次，被告制造、销售了具有侵权用途的产品。最后，产品的最终使用者实施了侵权行为。
结束语
对固定作品与网络作品的间接侵权类型和归责原则的分析，可总结为：借鉴商标法的侵权体系，侵权行为有扩大侵权后果的行为和帮助侵权行为。前者性质是独立侵权，在停止侵权责任上适用无过错原则，在赔偿损失责任上适用过错推定原则；后者性质是共同侵权，适用过错原则。借鉴美国的间接侵权理论，网络作品的间接侵权分为帮助侵权与替代侵权，定性为独立侵权，适用过错原则。
(作者单位：山东大学法学院)
参考文献
1、李雨峰，王迁，刘有东，著作权法[M]，厦门大学出版社，2006
2、王迁，“索尼”案20年祭——回顾、反思与启示[J]，科技与法律，2004(4)
3、任金波，网络作品版权保护的策略[J]，电子知识产权，2008(6)
4、王立民，董武双，知识产权法研究(第3卷)[M]，北京大学出版社，2006