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摘要：近年来，期待可能性理论在我国刑法学界受到了越来越多的关注，对我国司法领域的实践起到良好的引导作用；本文从刑罚的目的角度，分析了不具有期待可能性的行为人为什么不宜受到刑罚处罚，并探讨了对不具有期待可能性的犯罪嫌疑人或被告人实施刑罚是否能体现尊重和保障的人权的要求。
关键词：期待可能性；刑罚的目的；尊重和保障人权
一、期待可能性理论的起源和概念
期待可能性的提出源于1897年3月3日德国帝国法院第四刑事部的判决。该案件的被告人是一名马车夫，自1895年起受雇于经营马车出租业的雇主。在受雇期间，被告人所驾驭的马车有一匹马不时用尾巴缠绕缰绳，并且用力压低缰绳。被告人多次要求雇主为其更换马匹，但均未获准。1896年7月19日，被告人正在驾车，该马忽然用尾巴绕住缰绳并用力下压，被告人试图拉住缰绳以制御该马，但未能奏效。该马向前疾奔，终将行人撞伤。检察官遂以过失伤害罪向法院提起公诉，但是原判宣告被告人无罪。检察官不服判决，提起上诉，案件移交至德国帝国法院。帝国法院驳回上诉，维持原判。理由是要确定被告人违反义务的过失责任，不能仅看到被告人当时已经认识到“驾驭有恶癖之马可能伤害行人”，还应该考虑到被告人在当时的处境下能否拒绝驾驭该马。我们不能期待被告人宁肯自己的职业受到损失、不顾自己的生计也要违抗雇主的命令拒绝使用该马匹。
后来，该理论在日本受到推崇，1933年日本大审院对“第五柏岛丸事件”作出判决，该判决成为期待可能性得到肯定的先例和经典。该案被告人是持有乙种二等驾驶员执照的船员。从1932年6月起在广岛县音户町的航运业主木村担任“第五柏岛丸”机帆船的船长。该船乘客定额为24人，一旦超载既有倾覆危险，被告人对此十分清楚。1932年9月13日，该船载客128名从港口出发，行驶在某海面时，另一机帆船从后面驶来，从右方超越，两船相距约16米宽。第五柏岛丸乘客为了避免浪花溅到身上，集体从右边移到左边，致使该船倾覆。导致28人死亡，8人受伤。法院以业务上致死伤罪，判处被告6个月的禁锢。大审院则认为被告人是迫于生计不得已超定额运载乘客，因此认定原审量刑不当，改判处以 300 日元罚金。
我国法学界对期待可能性的理论研究也日趋繁荣。张明楷教授认为“所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。”[1]童德华博士认为“所谓期待可能性，是指依据行为之际的现实情形，能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为；反之，则为期待不可能性。”[2]吴念胜博士认为“期待可能性是指根据行为时的具体情况，有期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为的可能性。”[3]可知，对于期待可能性的基本问题，大体上认识一致。即：如果在行为时的具体情况下可以期待行为人实施适法行为则为期待可能性，否则为期待不可能性。
二、我国涉及期待可能性理论的案例
在我国刑事诉讼中，各种刑事案件发生的背景多种多样，其中有的案件就涉及到了期待可能性理论，例如：农村妇女李某为了生计随丈夫一同进城打工。2002年10月李某意外怀孕，其当时的家庭条件很差，本不适宜生养小孩，但是由于李某高血压严重，不能流产，李某必须将这个不期而来的孩子生下。李某考虑到其家庭条件差且举债众多，孩子在自己家难以养活。遂与表兄安某商量，打算将其亲生孩子卖与他人。安某从中牵线，为李某找到了一个家庭条件较好的收养人。2003年8月，李某顺利诞下一女，李某在女儿满月后将孩子交与安某和收养人汤某。为了以后的生计，李某收下汤某交付的现金5000元。
这一案例中，李某出卖女儿是因生活困难、难以度日，从现实条件考虑，李某和丈夫两人生活已经捉襟见肘，自己还患有高血压，需要治疗，再养活一个小孩简直是让生活雪上加霜。如果不将孩子卖与他人，轻则一家三口生活贫困、饥寒交迫，重则孩子的生命健康都可能受到损害。处在当时情况下的李某缺乏实施适法行为的期待可能性，如果对其进行刑罚处罚，公众在情理上难以接受。1999年最高法院发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作纪要》对这一情形做出了规定：“对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理。”这一司法解释使李某免于受到刑罚处罚，体现了我国刑法中潜在的期待可能性思想，不具有期待可能性的行为人不宜受到刑罚处罚。
三、对相关行为人处刑的目的及效果
对不具有期待可能性的行为人适用刑罚是否能够实现刑罚的目的呢？在这里仍然以德国的“癖马案”为例进行探讨。应该注意的是当时德国正处于经济不景气时期，人民生活困顿，对于被告人，一名社会底层的马车夫，生活尤其艰辛。在期待可能性理论中，台湾学者陈友峰提出了类型人标准，得到很多认同。根据类型人标准，假使是另外一名马车夫，在当时的生活压力下，为了使自己能够生存下去，也只能驾驭这匹有怪癖的马，而无其他适法行为可供选择。因此我们不可能期待被告人在当时的处境下，能够超出该类型其他人而做出英雄似的选择——拒绝驾驭该马。在这个案件中，如果对被告人处以刑罚，刑罚的目的无论从哪一种学说的角度来看恐怕都难以实现。
在这里用三个有代表性的学说进行阐述。首先以贝卡利亚的刑罚的目的为标准，即使对被告人执行刑罚，当其他马车夫甚至被告人再次面对同样的情形时仍然毫无选择只能采取同样的行为：继续驾驭该马。那么“阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”的目的就没有实现也不可能实现。
下面，以“特殊预防与报应统一论”为标准对“癖马案”进行探讨。其中特殊预防关注未然之罪，注重防患于未然。但是该被告人即使受到刑罚处罚，当其再度面临这种情况时依旧只能实施违法行为，因为被告人不继续驾驭该马就只能失业、没有收入甚至饿死街头，再有同种情况时被告人没有适法行为可供选择，只能做出同样的选择：继续驾驭该马，特殊预防的目的难以达到。报应是为了迎合社会公众内心深处的正义观念，宣泄对犯罪的愤恨情感。“癖马案”中的被告行为无疑不能引起社会公众的愤恨情感，恐怕还有相当一部分公众对被告人怀有同情，从情感上也难以认可其行为为不正义，因此对被告人适用刑罚不符合报应的初衷。 最后以“双面预防论”为标准来研究该案。“双面预防论”重视特殊预防和一般预防两个方面，这里的特殊预防与“特殊预防与报应统一论”中的含义一致，在此不再赘述。其中的一般预防面对的对象是潜在的犯罪者，由于被告的驾车行为是种职业行为，具有该行业的特定性，因此对被告适用刑罚最有效的警醒对象是马车夫。但是可以推断，由于不具有期待可能性，马车夫在该情形下都会与被告人采取相同的行为，而不论是否可能会受到刑罚制裁。一方面是撞伤人的可能性，另一方面是失业的必然性，两方面对马车夫造成的不利影响程度并不相同。两害相权取其轻，任何一个马车夫都会选择对自己损害较小的行为，即：冒着撞伤人的可能性继续驾驭该马车。因此通过对被告适用刑罚难以很好的实现一般预防的目的。
不论是西方的报应刑论、目的刑论、折衷论还是我国的教育改造说、惩罚改造说等等，刑罚目的的各种理论大体都不外乎包含特殊预防、一般预防和报应三要素。无论是哪一种学说，对不具有期待可能性的行为人适用刑罚都不能实现刑罚的目的，都是不恰当的。
进一步讲，既然对不具有期待可能性的行为人适用刑罚不能实现刑罚的目的，就不应对他们实施刑罚，如果仍然坚持对他们适用此时已经无谓的刑罚，就是不利于尊重和保障他们的人权的体现。以“李某卖女案”为例，任何人处在李某的境况下都要面对是否出卖女儿的抉择，笔者相信大多数人都会选择将孩子卖于生活条件更好的家庭。这不仅是为了自己的现实生活考虑，更是为孩子的未来着想。李某只是做了一个大多数人都会做的选择。在大多数人都会如此的情况下，我们不能要求李某具有比大多数人都高的自我约束力，否则就是对李某的道德绑架。李某的行为不应由违法门槛最高的刑法来处罚，不然就是对李某人权的不尊重和不保障，违反了新刑事诉讼法“尊重和保障人权”的规定。
因此，对不具有期待可能性的行为人进行刑罚处罚不能实现刑罚的目的，对该行为人处以刑罚没有刑罚上的意义，违背了刑诉法尊重和保障人权的精神。但其行为确实对社会造成了危害后果，行为相对人受到了损害。对于该行为的受害人应该给予相应的补偿，否则对于受害人来说同样是不正义的。但是这里的补偿不应该利用刑法，而更适合通过民事赔偿的方法进行。
注释：
[1]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999 年版。
[2]童德华：《刑法中的期待可能性论》，中国政法大学出版社，2004年版。
[3]吴念胜：《论期待可能性理论对我国刑法的借鉴意义》，《求索》，2007年10月。
（作者通讯地址：天津市和平区人民检察院，天津市 300042）
关键词：期待可能性；刑罚的目的；尊重和保障人权
一、期待可能性理论的起源和概念
期待可能性的提出源于1897年3月3日德国帝国法院第四刑事部的判决。该案件的被告人是一名马车夫，自1895年起受雇于经营马车出租业的雇主。在受雇期间，被告人所驾驭的马车有一匹马不时用尾巴缠绕缰绳，并且用力压低缰绳。被告人多次要求雇主为其更换马匹，但均未获准。1896年7月19日，被告人正在驾车，该马忽然用尾巴绕住缰绳并用力下压，被告人试图拉住缰绳以制御该马，但未能奏效。该马向前疾奔，终将行人撞伤。检察官遂以过失伤害罪向法院提起公诉，但是原判宣告被告人无罪。检察官不服判决，提起上诉，案件移交至德国帝国法院。帝国法院驳回上诉，维持原判。理由是要确定被告人违反义务的过失责任，不能仅看到被告人当时已经认识到“驾驭有恶癖之马可能伤害行人”，还应该考虑到被告人在当时的处境下能否拒绝驾驭该马。我们不能期待被告人宁肯自己的职业受到损失、不顾自己的生计也要违抗雇主的命令拒绝使用该马匹。
后来，该理论在日本受到推崇，1933年日本大审院对“第五柏岛丸事件”作出判决，该判决成为期待可能性得到肯定的先例和经典。该案被告人是持有乙种二等驾驶员执照的船员。从1932年6月起在广岛县音户町的航运业主木村担任“第五柏岛丸”机帆船的船长。该船乘客定额为24人，一旦超载既有倾覆危险，被告人对此十分清楚。1932年9月13日，该船载客128名从港口出发，行驶在某海面时，另一机帆船从后面驶来，从右方超越，两船相距约16米宽。第五柏岛丸乘客为了避免浪花溅到身上，集体从右边移到左边，致使该船倾覆。导致28人死亡，8人受伤。法院以业务上致死伤罪，判处被告6个月的禁锢。大审院则认为被告人是迫于生计不得已超定额运载乘客，因此认定原审量刑不当，改判处以 300 日元罚金。
我国法学界对期待可能性的理论研究也日趋繁荣。张明楷教授认为“所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。”[1]童德华博士认为“所谓期待可能性，是指依据行为之际的现实情形，能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为；反之，则为期待不可能性。”[2]吴念胜博士认为“期待可能性是指根据行为时的具体情况，有期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为的可能性。”[3]可知，对于期待可能性的基本问题，大体上认识一致。即：如果在行为时的具体情况下可以期待行为人实施适法行为则为期待可能性，否则为期待不可能性。
二、我国涉及期待可能性理论的案例
在我国刑事诉讼中，各种刑事案件发生的背景多种多样，其中有的案件就涉及到了期待可能性理论，例如：农村妇女李某为了生计随丈夫一同进城打工。2002年10月李某意外怀孕，其当时的家庭条件很差，本不适宜生养小孩，但是由于李某高血压严重，不能流产，李某必须将这个不期而来的孩子生下。李某考虑到其家庭条件差且举债众多，孩子在自己家难以养活。遂与表兄安某商量，打算将其亲生孩子卖与他人。安某从中牵线，为李某找到了一个家庭条件较好的收养人。2003年8月，李某顺利诞下一女，李某在女儿满月后将孩子交与安某和收养人汤某。为了以后的生计，李某收下汤某交付的现金5000元。
这一案例中，李某出卖女儿是因生活困难、难以度日，从现实条件考虑，李某和丈夫两人生活已经捉襟见肘，自己还患有高血压，需要治疗，再养活一个小孩简直是让生活雪上加霜。如果不将孩子卖与他人，轻则一家三口生活贫困、饥寒交迫，重则孩子的生命健康都可能受到损害。处在当时情况下的李某缺乏实施适法行为的期待可能性，如果对其进行刑罚处罚，公众在情理上难以接受。1999年最高法院发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作纪要》对这一情形做出了规定：“对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理。”这一司法解释使李某免于受到刑罚处罚，体现了我国刑法中潜在的期待可能性思想，不具有期待可能性的行为人不宜受到刑罚处罚。
三、对相关行为人处刑的目的及效果
对不具有期待可能性的行为人适用刑罚是否能够实现刑罚的目的呢？在这里仍然以德国的“癖马案”为例进行探讨。应该注意的是当时德国正处于经济不景气时期，人民生活困顿，对于被告人，一名社会底层的马车夫，生活尤其艰辛。在期待可能性理论中，台湾学者陈友峰提出了类型人标准，得到很多认同。根据类型人标准，假使是另外一名马车夫，在当时的生活压力下，为了使自己能够生存下去，也只能驾驭这匹有怪癖的马，而无其他适法行为可供选择。因此我们不可能期待被告人在当时的处境下，能够超出该类型其他人而做出英雄似的选择——拒绝驾驭该马。在这个案件中，如果对被告人处以刑罚，刑罚的目的无论从哪一种学说的角度来看恐怕都难以实现。
在这里用三个有代表性的学说进行阐述。首先以贝卡利亚的刑罚的目的为标准，即使对被告人执行刑罚，当其他马车夫甚至被告人再次面对同样的情形时仍然毫无选择只能采取同样的行为：继续驾驭该马。那么“阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”的目的就没有实现也不可能实现。
下面，以“特殊预防与报应统一论”为标准对“癖马案”进行探讨。其中特殊预防关注未然之罪，注重防患于未然。但是该被告人即使受到刑罚处罚，当其再度面临这种情况时依旧只能实施违法行为，因为被告人不继续驾驭该马就只能失业、没有收入甚至饿死街头，再有同种情况时被告人没有适法行为可供选择，只能做出同样的选择：继续驾驭该马，特殊预防的目的难以达到。报应是为了迎合社会公众内心深处的正义观念，宣泄对犯罪的愤恨情感。“癖马案”中的被告行为无疑不能引起社会公众的愤恨情感，恐怕还有相当一部分公众对被告人怀有同情，从情感上也难以认可其行为为不正义，因此对被告人适用刑罚不符合报应的初衷。 最后以“双面预防论”为标准来研究该案。“双面预防论”重视特殊预防和一般预防两个方面，这里的特殊预防与“特殊预防与报应统一论”中的含义一致，在此不再赘述。其中的一般预防面对的对象是潜在的犯罪者，由于被告的驾车行为是种职业行为，具有该行业的特定性，因此对被告适用刑罚最有效的警醒对象是马车夫。但是可以推断，由于不具有期待可能性，马车夫在该情形下都会与被告人采取相同的行为，而不论是否可能会受到刑罚制裁。一方面是撞伤人的可能性，另一方面是失业的必然性，两方面对马车夫造成的不利影响程度并不相同。两害相权取其轻，任何一个马车夫都会选择对自己损害较小的行为，即：冒着撞伤人的可能性继续驾驭该马车。因此通过对被告适用刑罚难以很好的实现一般预防的目的。
不论是西方的报应刑论、目的刑论、折衷论还是我国的教育改造说、惩罚改造说等等，刑罚目的的各种理论大体都不外乎包含特殊预防、一般预防和报应三要素。无论是哪一种学说，对不具有期待可能性的行为人适用刑罚都不能实现刑罚的目的，都是不恰当的。
进一步讲，既然对不具有期待可能性的行为人适用刑罚不能实现刑罚的目的，就不应对他们实施刑罚，如果仍然坚持对他们适用此时已经无谓的刑罚，就是不利于尊重和保障他们的人权的体现。以“李某卖女案”为例，任何人处在李某的境况下都要面对是否出卖女儿的抉择，笔者相信大多数人都会选择将孩子卖于生活条件更好的家庭。这不仅是为了自己的现实生活考虑，更是为孩子的未来着想。李某只是做了一个大多数人都会做的选择。在大多数人都会如此的情况下，我们不能要求李某具有比大多数人都高的自我约束力，否则就是对李某的道德绑架。李某的行为不应由违法门槛最高的刑法来处罚，不然就是对李某人权的不尊重和不保障，违反了新刑事诉讼法“尊重和保障人权”的规定。
因此，对不具有期待可能性的行为人进行刑罚处罚不能实现刑罚的目的，对该行为人处以刑罚没有刑罚上的意义，违背了刑诉法尊重和保障人权的精神。但其行为确实对社会造成了危害后果，行为相对人受到了损害。对于该行为的受害人应该给予相应的补偿，否则对于受害人来说同样是不正义的。但是这里的补偿不应该利用刑法，而更适合通过民事赔偿的方法进行。
注释：
[1]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999 年版。
[2]童德华：《刑法中的期待可能性论》，中国政法大学出版社，2004年版。
[3]吴念胜：《论期待可能性理论对我国刑法的借鉴意义》，《求索》，2007年10月。
（作者通讯地址：天津市和平区人民检察院，天津市 300042）