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【摘要】：预约合同是对实际生活中因出现各种意外情况而不能订立合同的补充形式，随着商业活动的复杂化，订立预约合同已经成为一种常见方式，然而我国对于预约合同的法律效力始终没有一个确切的规定，理论界也众说纷纭，各地法院对于预约合同的处理方式不一，导致类似案件可能有不同的处理结果，影响了司法的统一性和稳定性，因此我们有必要对预约合同的效力问题进行研究，明确预约合同的法律地位。
【关键词】：预约合同;法律效力;法律地位
所谓预约合同的效力，就是指合同成立后并且依法生效后，合同双方当事人产生的权利义务。只有弄清楚了权利义务才能知道其法律效力。效力的确定决定了救济的程度，关于这一问题，在理论界一直争论不休，关于预约的法律效力，学界存在着五种不同学说：“必须磋商说”、“必须缔约说”、“内容决定说”、“视为本约说”以及“主客观相结合说”。而在实践中，法院对不同案件中涉及的预约合同的效力问题理解上存在差异，导致一些案件裁判结果也因此有所不同。预约合同下的义务究竟是“磋商”更益于交易，还是“缔约”更符合其内在精神，或者是采用“区分说”具体问题进行具体分析，发挥两者长处？需要找到理论支撑。
一、必须磋商说
该说主要观点是，当事人之间一旦订立预约合同后即负有了磋商的义务，该义务是为了订立本约，所以只要当事人本着诚实信用原则进行了磋商就算是履行了义务，合同最后是否签订在所不问。在必须磋商说之下，预约合同的订立是为了减少本约磋商中可能出现的不确定因素，目前法国、德国在司法实践中都釆取这种做法。支持该种学说的学者认为，“预约并不产生强制当事人订立本约的效力，它强调合同自由，当事人之间可以自由选择缔结本约与否，只要能约束对方当事人来与自己进行磋商就符合订立预约的目的，因而，采用‘必须磋商说’就比较合理。
该说的优点是：保证了当事人依据自己内心的真实意图来订立合约，保护了契约自由的精神。同时该说也存在缺陷，比如导致恶意磋商或者只看重形式的磋商。法律对于这两种问题很难找到相应的规定去加以约束，最终导致本约合同不能被缔结，很难产生违约效果，无法得到相应的赔偿权利。
二、必须缔约说
王泽鉴先生在其著作中表述：“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”可见，我国台湾也是支持这一学说，认为预约的标的是订立本约的结果。该说与“必须磋商说”是相对立关系，该说认为如果只进行磋商，预约合同的订立将没有意义，而且会引起各种道德风险。意大利和俄罗斯都规定预约具有强制缔约效力。《意大利民法典》第2932条中规定“有订立契约义务的人未履行义务的，在有可能且不违反约定的情况下，另一方当事人可获得使未订立的契约产生效力的判决”。《俄罗斯联邦民法典》第445条第4款规定“根据本法典或者其他法律有义务签订合同的一方拒绝签订合同时，另一方当事人有权向法院提出强制签订合同的请求。
同样，“必须缔约说”也存在自身无法避免的弊端，该说束缚了当事人的缔约自由，不利于交易的灵活性。而“必须缔约说”下产生的法律效力，应当以“必须磋商说”所要求的诚信义务为前提。
三、内容决定说
“内容决定说”又被称为“区分说”，支持该说的学者认为，预约合同的效力若单一的认定为必须磋商或必须缔约，并不能满足预约合同在实践中的需求，应当依据预约中对本约事项约定的详尽大小来区别对待，从而判断预约合同效力应为磋商或缔约。采用该种做法的国家主要以美国为代表。这是由于英美法系中预约合同的概念范围比大陆法系中的预约合同要宽，其预约的分类包括将进行谈判的预约和带未决条款的预约。
立法和司法解释并不能穷尽各种合同的必备条款或主要条款，也就是说，法官判断预约合同效力为何就几乎纯粹是凭借其个人的专业素质，所以就算根据合同的内容来决定预约合同的效力也会直接导致法官的自由裁量权过大。如果预约合同的内容己经包含了本约的主要条款，且内容比较详尽，那么该预约就必须缔结;如果预约内容比较简单。那么本约的主要内容需要留待以后进一步商榷，从而产生必须磋商的效力。该说忽略了最重要的一点就是当事人是否会对预约的效力提前做出约定。
四、视为本约说
支持“视为本约说”的学者认为，不论预约与否，只要预约合同的内容已经包含了本约的大部分条款就视为本约。该种观点在我国台湾地区曾有判例采纳，台湾学者林诚二曾提出过这个观点：“预约系约定将来订立一定的本约之契约。倘将来系依所之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约”。我国的《商品房买卖合同解释》第 5 条与此观点相类似，但转化条件更为严格，即不但要具备本约的主要条款，还要求当事人一方已经实际履行本约。
“视为本约说” 在某些特殊情况下有利于节约司法资源和诉讼成本，但是容易干涉、破坏当事人的意思自治和自由。而且该说否认了达不到本约标准的预约，无法涵盖所有预约合同产生的效力。不管交易双方对预约合同的内容约定多详备，都不能直接否定其订立的合同为预约的合意。另外，很多的预约含有的本约条款的完备程度都不能达到视为本约的标准，此观点实在不可取。
五、主客观相结合说
该说遵循意思自治的原则，主要关注当事人预约合同的主观意愿，即使预约合同未对效力做出约定，也不会阻碍合同的成立。“主客观相结合说”采取较为开放的方式，给法官适量的自由裁量权，更好地适应社会和经济的变化发展。该说更易体现对当事人的最大限度的尊重。预约合同本身就是一个独立的合同，因此应该以当事人的意志自由为主。只要当事人不违反法律的禁止性规定，就可以自由决定合同的效力。
该说并没有对本约必要条款进行统一的划分，一般情况下，当事人对于必要条款会投入较大的关注，对该类条款的磋商会更加谨慎，当然，该类条款一经达成共识，则当事人的信赖程度也会更加深。因此，应当对其进行更为严格的保护，即要求其必须缔约。反之，当事人对非必要条款的受关注程度、谨慎程度以及信赖程度都较低，所以要求当事人对其进行必要的磋商即可。
六、总结
以上前四种学说各有侧重点，但都忽略了当事人的意志自由原则，这是订立合同最重要的条件，而“主客观相结合说”正好弥补了这一点。当然当事人可根据不同情况决定采纳不同的学说，由当事人自由进行效力的约定，更符合合同的性质，如果一味只用僵硬的法律规范来规定预约的效力并不能适应日益复杂的市场变化，也不能完全满足当事人的需要;如果当事人未做出约定时，则按标准划分不同情况。
预约合同是市场经济的产物。当事人按照自身的需求签订预约合同，其种类、内容、形式均具有多样性和随意性。笔者认为“所有内容完备的预约视为本约说”难以适用;“必须磋商说”仅注重保护买方利益且举证不易;“必须缔约说”过于苛刻;“内容决定说”操作性弱;预约合同的效力应具有一定弹性，而“主客观相结合说”正好符合这一要求。其首先尊重預约合同双方当事人的主观意愿，在当事人主观意愿难以探究的情况下，再根据预约合同条款的完备情况来判定预约合同的效力。只有这种全面考虑预约合同主观因素与其客观因素的做法，才能完全适应名目繁多、发展迅速的预约合同。
【关键词】：预约合同;法律效力;法律地位
所谓预约合同的效力，就是指合同成立后并且依法生效后，合同双方当事人产生的权利义务。只有弄清楚了权利义务才能知道其法律效力。效力的确定决定了救济的程度，关于这一问题，在理论界一直争论不休，关于预约的法律效力，学界存在着五种不同学说：“必须磋商说”、“必须缔约说”、“内容决定说”、“视为本约说”以及“主客观相结合说”。而在实践中，法院对不同案件中涉及的预约合同的效力问题理解上存在差异，导致一些案件裁判结果也因此有所不同。预约合同下的义务究竟是“磋商”更益于交易，还是“缔约”更符合其内在精神，或者是采用“区分说”具体问题进行具体分析，发挥两者长处？需要找到理论支撑。
一、必须磋商说
该说主要观点是，当事人之间一旦订立预约合同后即负有了磋商的义务，该义务是为了订立本约，所以只要当事人本着诚实信用原则进行了磋商就算是履行了义务，合同最后是否签订在所不问。在必须磋商说之下，预约合同的订立是为了减少本约磋商中可能出现的不确定因素，目前法国、德国在司法实践中都釆取这种做法。支持该种学说的学者认为，“预约并不产生强制当事人订立本约的效力，它强调合同自由，当事人之间可以自由选择缔结本约与否，只要能约束对方当事人来与自己进行磋商就符合订立预约的目的，因而，采用‘必须磋商说’就比较合理。
该说的优点是：保证了当事人依据自己内心的真实意图来订立合约，保护了契约自由的精神。同时该说也存在缺陷，比如导致恶意磋商或者只看重形式的磋商。法律对于这两种问题很难找到相应的规定去加以约束，最终导致本约合同不能被缔结，很难产生违约效果，无法得到相应的赔偿权利。
二、必须缔约说
王泽鉴先生在其著作中表述：“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”可见，我国台湾也是支持这一学说，认为预约的标的是订立本约的结果。该说与“必须磋商说”是相对立关系，该说认为如果只进行磋商，预约合同的订立将没有意义，而且会引起各种道德风险。意大利和俄罗斯都规定预约具有强制缔约效力。《意大利民法典》第2932条中规定“有订立契约义务的人未履行义务的，在有可能且不违反约定的情况下，另一方当事人可获得使未订立的契约产生效力的判决”。《俄罗斯联邦民法典》第445条第4款规定“根据本法典或者其他法律有义务签订合同的一方拒绝签订合同时，另一方当事人有权向法院提出强制签订合同的请求。
同样，“必须缔约说”也存在自身无法避免的弊端，该说束缚了当事人的缔约自由，不利于交易的灵活性。而“必须缔约说”下产生的法律效力，应当以“必须磋商说”所要求的诚信义务为前提。
三、内容决定说
“内容决定说”又被称为“区分说”，支持该说的学者认为，预约合同的效力若单一的认定为必须磋商或必须缔约，并不能满足预约合同在实践中的需求，应当依据预约中对本约事项约定的详尽大小来区别对待，从而判断预约合同效力应为磋商或缔约。采用该种做法的国家主要以美国为代表。这是由于英美法系中预约合同的概念范围比大陆法系中的预约合同要宽，其预约的分类包括将进行谈判的预约和带未决条款的预约。
立法和司法解释并不能穷尽各种合同的必备条款或主要条款，也就是说，法官判断预约合同效力为何就几乎纯粹是凭借其个人的专业素质，所以就算根据合同的内容来决定预约合同的效力也会直接导致法官的自由裁量权过大。如果预约合同的内容己经包含了本约的主要条款，且内容比较详尽，那么该预约就必须缔结;如果预约内容比较简单。那么本约的主要内容需要留待以后进一步商榷，从而产生必须磋商的效力。该说忽略了最重要的一点就是当事人是否会对预约的效力提前做出约定。
四、视为本约说
支持“视为本约说”的学者认为，不论预约与否，只要预约合同的内容已经包含了本约的大部分条款就视为本约。该种观点在我国台湾地区曾有判例采纳，台湾学者林诚二曾提出过这个观点：“预约系约定将来订立一定的本约之契约。倘将来系依所之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约”。我国的《商品房买卖合同解释》第 5 条与此观点相类似，但转化条件更为严格，即不但要具备本约的主要条款，还要求当事人一方已经实际履行本约。
“视为本约说” 在某些特殊情况下有利于节约司法资源和诉讼成本，但是容易干涉、破坏当事人的意思自治和自由。而且该说否认了达不到本约标准的预约，无法涵盖所有预约合同产生的效力。不管交易双方对预约合同的内容约定多详备，都不能直接否定其订立的合同为预约的合意。另外，很多的预约含有的本约条款的完备程度都不能达到视为本约的标准，此观点实在不可取。
五、主客观相结合说
该说遵循意思自治的原则，主要关注当事人预约合同的主观意愿，即使预约合同未对效力做出约定，也不会阻碍合同的成立。“主客观相结合说”采取较为开放的方式，给法官适量的自由裁量权，更好地适应社会和经济的变化发展。该说更易体现对当事人的最大限度的尊重。预约合同本身就是一个独立的合同，因此应该以当事人的意志自由为主。只要当事人不违反法律的禁止性规定，就可以自由决定合同的效力。
该说并没有对本约必要条款进行统一的划分，一般情况下，当事人对于必要条款会投入较大的关注，对该类条款的磋商会更加谨慎，当然，该类条款一经达成共识，则当事人的信赖程度也会更加深。因此，应当对其进行更为严格的保护，即要求其必须缔约。反之，当事人对非必要条款的受关注程度、谨慎程度以及信赖程度都较低，所以要求当事人对其进行必要的磋商即可。
六、总结
以上前四种学说各有侧重点，但都忽略了当事人的意志自由原则，这是订立合同最重要的条件，而“主客观相结合说”正好弥补了这一点。当然当事人可根据不同情况决定采纳不同的学说，由当事人自由进行效力的约定，更符合合同的性质，如果一味只用僵硬的法律规范来规定预约的效力并不能适应日益复杂的市场变化，也不能完全满足当事人的需要;如果当事人未做出约定时，则按标准划分不同情况。
预约合同是市场经济的产物。当事人按照自身的需求签订预约合同，其种类、内容、形式均具有多样性和随意性。笔者认为“所有内容完备的预约视为本约说”难以适用;“必须磋商说”仅注重保护买方利益且举证不易;“必须缔约说”过于苛刻;“内容决定说”操作性弱;预约合同的效力应具有一定弹性，而“主客观相结合说”正好符合这一要求。其首先尊重預约合同双方当事人的主观意愿，在当事人主观意愿难以探究的情况下，再根据预约合同条款的完备情况来判定预约合同的效力。只有这种全面考虑预约合同主观因素与其客观因素的做法，才能完全适应名目繁多、发展迅速的预约合同。