商业贿赂犯罪中刑法设置问题之探讨

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  一、刑罚设置失衡
  (一)重受贿轻行贿。
  通过刑法第363条、第364条、第386条、第383条和第390条:对比就可以看出来,受贿罪的最高刑为死刑,而行贿罪的最高刑为无期徒刑。非国家公职人员受贿罪最高是15年有期徒刑,非国家公职人员行贿罪最高刑事10年有期徒刑。并且对行贿者规定了免除处罚的情形。众所周知,行贿与受贿是具有对合性的犯罪行为,两者互为条件,相伴而生。我国虽然将两类行为都规定为犯罪,但是通过法律规定来看,无论是犯罪的构成要件还是法定刑的设置,都体现出“重惩受贿,轻惩行贿”的传统刑罚思想。在对待行贿和受贿的态度上,人们往往认为受贿者是在市场交易中具有强势地位的一方,而行贿者是被逼无奈,为了在商界立足而不得不屈从于“潜规则”的“弱势群体”。尽管从感情上讲,“贪官”比“刁民”更可恨,但亦不可否认,“贪官”的受腐堕落是与“刁民”的精心腐蚀不可分割的。对二者规定不同的刑罚,容易产生某种暗示,让一部分经营者在头脑中对市场交易做出了这样的预测:一、只要舍得对交易的相对人“投资”,就一定可以换取到商业机会。从而助长商业贿赂犯罪的进一步发展。其次,对行贿人规定减免处罚,可能会在取得查处商业受贿犯罪暂时性胜利的同时,可能付出混淆刑法基本理论、破坏罪刑均衡原则的巨大代价。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为,至多是自首,甚至是坦白,根据《刑法总则》规定,对于自首的犯罪分子,可以从轻或减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。而《刑法》第164条第3款的规定不分犯罪轻重,一概规定可以减轻或免除处罚的做法,不仅与刑法总则相悖,而且不利于商业贿赂犯罪的惩治和预防。从贿赂犯罪的整体来看,刑法认为受贿行为的危害性要比行贿行为严重。受贿方的腐败是内因,行贿是外因,外因只有通过内因才能发生作用。
  (二)附加刑设置上的问题。
  首先表现为罚金刑力度不够。现行刑法对数额巨大的商业受贿罪处以五年以下有期徒刑或拘役。对犯罪数额较大的商业受贿罪的法定刑规定为三年以下有期徒刑或者拘役。由此可以看来,我国在商业贿赂犯罪的财产刑设置上适用范围明显不足。而商业贿赂犯罪作为一种贪利性犯罪,根据罪刑相适应的基本原则,在对商业贿赂刑事责任的追究上不仅要求所适用的刑罚与本罪的轻重程度相当,还要求所适应的刑罚在性质上与本罪所固有的特征相适应,只有这样才能更有效地发挥刑罚对商业贿赂犯罪的防治功能。因此,对其增设一定的罚金刑就显得尤为重要。因为贪利性犯罪的犯罪动机首先就是“贪财”,因此只有加重财产刑的设置,才能真正的遏制此类犯罪的犯罪动机。而且从经济学规律来看,收益大于成本才能获利,反之就是亏损。通过完善商业贿赂犯罪罚金刑的设置,增加该罪的犯罪成本,对有效的遏制该罪的发生起到至关重要的作用。目前我国财产刑的设置仅仅针对的数额加重犯,没有对基本犯进行罚金刑的设置,这也是非常不合理的。不利于打击商业贿赂犯罪的发生。
  其次表现为资格刑的缺失。资格刑是能够使犯罪行为人丧失某方面的资格或权利,从而彻底的消除其再次犯罪的危险性的一种非常有效的刑罚方法。其法律效果突出表现在它的社会防卫功能上。商业贿赂犯罪这种贪利型犯罪的犯罪源头就是受贿者拥有某种权利和主体资格,受贿者利用这种职务的特殊性和权力,带给行贿者某种不正当的利益,那么资格刑的适用就能够剥夺犯罪者在一定限度内再次从事该公职的可能性,因此就能够限制其再次犯罪的可能性,而且会给犯罪人带来非常大的威慑性,从而产生良好的预防犯罪的作用。我国现行刑法中对商业贿赂犯罪的资格刑的规定仅仅是剥夺政治权利。此规定会造成资格刑的过剩或者不足,亦不具针对性。比如对于罪行较轻的犯罪来说,只要剥夺其在从事该种职业的资格即可,其他的政治权利的剥夺就显得不具有针对性,也不适合,而且资格刑会过剩。并且现行刑法中规定的资格刑只能附加剥夺担任国家机关职务的权利、担任国有公司、企业、事业单位和人民团体等领导职务的权利,对私营等经济主体和担任非国有单位职务的人员并没有规定,因此不利于打击商业贿赂犯罪。而且实践中原国有单位的领导利用原单位的地位和关系从私营企业中得到好处的情况越来越多,必须加以完善才能遏制这一问题。
  (三)死刑适用问题。
  我国现行《刑法》规定,对于国家工作人员进行的商业贿赂行为法定最高刑设置为死刑,然而,在商业贿赂领域,死刑的设置是否对打击商业贿赂行为具有良好的效果呢?笔者看来,行为人从事商业贿赂的目的是谋求商业利益最大化,其主观恶性远远没有达到要用死刑来惩治的程度。正如贝卡利亚所说:“滥施极刑从来没有使人改恶从善”。豍以暴制暴、以命偿命的刑罚观仍然属于朴素的刑罚报应观,而完全不符合惩治与教育相结合的现代刑罚观,不利于和谐社会的构建,我们必须加以纠正过来。我国《刑法》规定死刑只能适用于罪行极其严重的犯罪分子。所谓“罪行极其严重”,是指罪行对国家和人民利益的危害特别严重,情节特别恶劣,同时行为人具有极其严重人身危险性,豎即“罪行极其严重”是“主客观相统一”的结果。笔者认为商业贿赂案件很难体现其“罪行极其严重”的一面,设置死刑不符合罪行相适应的原则。因此,在商业贿赂领域内死刑的设置应予以废除。
  二、完善刑罚制度
  (一)均衡刑罚设置。
  作为贿赂的基本层次,行贿于受贿是对合性的,但众所周知,我国刑法在立法上历来重惩受贿而轻惩行贿,这种规范设计的价值观,就是我国传统文化中从严治吏、从宽御民的思想。我国刑法对受贿罪规定的最高刑是死刑,对公职行贿罪规定的最高刑是无期徒刑。在商业贿赂的立法上,非国有单位工作人员受贿罪最高刑是15年有期徒刑,对非国有单位人员行贿罪的最高刑是10年有期徒刑,同样体现了传统文化对待贿赂问题的价值倾向。在对待商业贿赂问题上,中外法律是明显不同的。一个重要表现就是,美国《海外反腐败法》对行贿者的惩罚及其严厉,行贿者母公司不但面临着法律上的责任、公司商誉的损害以及巨额罚款,还有大大提高的运营成本。《联合国反腐败公约》也特别强调对行贿的惩治。《公约》第15条的“贿赂本国公职人员罪”、第16条的“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪”、第18条的“影响力交易罪”、第21条的“私营部门内贿赂罪”,均是在规制贿赂犯罪时,先规定行贿行为,再规定受贿行为。笔者认为这不仅仅是一个顺序问题,而且体现了公约对待行贿的价值取向。事实上,对于大部分受贿犯罪都是由行贿行为引起的,行贿者是始作俑者。“在激烈的市场竞争和强烈的利益驱动下,一些业已强大的市场主体为获得垄断利益,不惜作出必要牺牲,大肆向公职人员行贿,腐蚀公职人员、挤垮中小竞争者、破坏公平竞争秩序,因此,《公约》规定的贿赂犯罪中,并未出现重点打击侧面。某种程度上讲,对行贿的打击力度不亚于对受贿的打击力度。”相比之下,国内对行贿者的惩罚轻了许多。
  (二)完善附加刑的设置。
  1、增加罚金刑的力度。
  我国《刑法》第163条、第164条关于罚金的规定很不明确,设置适用范围过窄,只有在罪行较重时才适用财产刑。这些规定无法真正遏制犯罪者贪利的动机,因违法犯罪成本过小而使贪利者铤而走险,达不到刑法惩戒犯罪和一般预防的目的。所以,应对商业贿赂犯罪主体任一量刑幅度的犯罪行为,均适用一定的财产刑。笔者认为,增加罚金刑的力度主要在以下几个方面:
  首先,应当扩大财产刑的适用范围,对商业贿赂犯罪的基本犯也应当设置财产刑,并且应以财产刑为主,自由型为附。笔者建议,具体的设置方案如下:(1)对于情节轻微的,不需要判处自由刑的商业受贿犯罪,应当单独适用财产刑,要有明确的数额规定;(2)对于情节较轻的,需要适用自由刑的商业贿赂犯罪,应当附加适用财产刑,并明确数额规定。同时,也要弄清楚没收财产和单处罚金刑的不同适用情况。
  其次,改善商业贿赂犯罪数额加重犯财产刑的适用,应以自由刑为主,财产刑为附。对商业贿赂犯罪数额加重犯,《刑法》第163条规定对商业受贿主体只规定“可以并处没收财产”,第164条规定对商业行贿主体只规定“并处罚金”,对此应当明确没收财产和罚金刑在不同层次的具体数额,在判处的主刑不同时,应当对应不同的财产刑。具体来说,笔者认为,对商业受贿主体,财产刑应当随着主刑的严重程度而不同,不是特别严重时,应当适用罚金或没收部分财产,特别严重时应没收全部财产:对商业行贿主体,应明确罚金数额,随着主刑的严重程度不同规定的罚金数额也不同。
  2、扩充资格刑。
  资格刑的使用是能够通过剥夺或者限制犯罪人从事某种活动的身份,使其没有再次犯罪的条件和机会。因此,资格刑对于预防商业贿赂犯罪具有特殊作用。因为商业贿赂犯罪的行贿者具有商品经济者的身份,而受贿者也是具备了某种公职和权利,能够为商品经济者达到其想要的不正当利益。商业贿赂主体一旦被判处资格刑,就意味着被暂时甚至永远逐出市场以及有关领域,丧失继续实施商业贿赂犯罪的机会。“对于很多市场竞争主体来说,丧失了在市场中竞争的资格,就相当于丧失了生命。”而不并科处与犯罪人其资格刑的剥夺或者限制,刑罚执行完毕之后,这种身份资格依然存在,犯罪人利用自己的权利和公职,就会有再次犯罪的机会。如果并科处与其资格刑的剥夺和限制,就会避免其重操旧业。尤其是剥夺犯罪人参与管理国家事务的资格或者某些从业资格,限制商品经营者的经营范围等,达到遏制犯罪的功效。
  (三)废除死刑。
  我国《刑法》规定死刑只能适用于罪行极其严重的犯罪分子。而商业贿赂犯罪是为了经济利益,如果将触犯商业贿赂犯罪的犯罪分子处以死刑,那么则讲经济性利益等同于生命,即金钱=生命。自古有种说法是“杀人偿命”,而不是“夺人钱财者偿命”。对此,笔者认为应废止死刑,原因主要有以下两点:
  第一,死刑作为一种残忍的刑罚,在人权保护的理念下,正被世界越来越多的国家所废弃。目前世界上许多国家在法律上废除了所有的死刑。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》已经为废除死刑作了明显规定。1950年的《欧洲人权公约》和1966年联合国通过的《公民权利和政治权利公约》第六条规定:“在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。虽然没有明文规定要求其所有缔约国现阶段必须一律废除死刑,但是明确限制死刑适用范围。”当然对我国而言,逐步限制和减少死刑的适用,比较理想的路径是首先从经济犯罪上开始。在“杀人者死,伤人及盗抵罪”这种观念还是在我国人思想根深蒂固的情形下,要限制和废除暴力犯罪的死刑,一时还很难为民众所接受。但对于非暴力的经济犯罪首先废除死刑,却值得考虑。
  第二,从我国历史来看,虽然通过死刑的惩罚来遏制和告诫那些贪利性的犯罪,并且做法越来越严厉,如《明大诰》中规定官员贪污满 60 两银子就会被处以斩首,明太祖朱元璋为重典治吏更是用“剥皮实草”的酷刑来警戒官吏。由此可看出我国古代刑罚的严厉。但是这些规定并没有对贪官污吏们产生威慑作用,贿赂案件依旧发生且没减少。此外,从目前社会中也可以看出死刑的设置对贿赂性犯罪也只具有很小一部分的威慑力,并且官员经济犯罪涉案的金额越来越大,人数越来越多,涉案官员级别越来越高。所以,死刑的设定并不能预防和阻止贿赂性案件的发生,应予以废除。并且死刑的废除并不影响刑法德威慑力。从世界范围惩治贪利型犯罪较好的芬兰、瑞士等等地方来看,它们并没有死刑的设置,但却是清廉度最高的地方,因此可以看出,死刑的设置并非是预防和遏制贿赂性犯罪的最佳手段。
  废除死刑是我国的终极目标,但是目前从我国的立法现状和国情来看不能一蹴而就,短时间内只能严格贯彻“慎用、少用死刑”的刑事政策,通过完善其他刑罚来达到废除死刑的刑法效果,最终使得终极目标的实现。
  (作者:赵新春,郑艳华,贵州民族学院2009级刑法学硕士研究生;李娜,贵州民族学院2010级诉讼法学硕士研究生)
  注释:
  [意]贝卡利亚. 黄风译.论犯罪与刑罚.北京大学出版社,2008.
  马克昌.犯罪通论.武汉大学出版社,2006.
  王晓.商业贿赂成全球性经济现象.“全搜网”hppt://www.quans.net/siteadmin/Atiele/zx/sytb/jrtttp/200508/22463.html,2005年8月13日.
  张天虹.以<联合国反腐败公约>为指导,完善我国商业贿赂刑事立法.<联合国反腐败公约>与中国刑事法治的协调完善论文集.贵州大学出版2006年版,第293-294页.
  张明楷.商业贿赂、回扣及相关条款的法律性质.中国人民公安大学学报.2006年第4期.
  参考文献:
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  [2]赵秉志.贪污贿赂犯罪的惩治与防范.中国人民公安大学出版社.2010年版.
  [3]王建敏.比较法视野下商业贿赂治理立法研究.法学论坛.2010(06).
  [4]高铭暄,陈璐.海峡两岸商业贿赂犯罪比较研究.人民检察.2010(21).
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