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摘 要：互联网技术是名副其实的"双刃剑"，它的发展既推动了信息交流呈现前所未有的繁荣，又衍生了法律保护与规制中层出不穷的困惑。互联网技术引发的法律问题是有其鲜明特点的。技术的常变常新，往往使得此类案件的审理横生枝节、扑朔迷离。法官在深思熟虑认定了一种侵权形式以后，另外一种以规避为目的的新的侵权形式又会出现，使得审判总是沉浸在滞后的状态中。但无论技术层面如何突进，规避法律的手段如何变换，审理当中都有万变不离其中的宗旨：即是维护和平衡著作权人、网络服务提供者和广大公众之间的利益。
关键词：信息网络 深度链接 一般链接 搜索
引言
近年来，根据我国有关互联网技术的司法实践特点，并结合国外先进审判经验，我国先后出台了相关的法律法规，具体包括《著作权法》的部分条款以及《信息网络传播权保护条例》等。在2010年7月1日正式施行的《侵权责任法》中也对网络服务提供者的帮助侵权情形作了明确规定。这些递进性具体的条款规定为法官审理提供了相关依据的同时，也彰显出了我国对规范互联网技术的使用及信息传播方面的重视。当然，有鉴侵权形式的演化多变，在应用相关法律法规时还需要把握纠纷脉络，具体问题具体分析。
一、关于信息网络传播行为中深度链接行为的认定：
《著作权法》中任何专有权利的作用都在于控制特定行为。①其中关于信息网络传播权，《著作权法》是做了如下规定的：信息网络传播权是指"以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利"。由此可见，信息网络传播权所控制的特定行为，即信息网络传播行为，是指"以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为"。
信息网络传播行为就其种类来说，具体包括对未经授权的作品的上载（信息拥有者将信息通过网络上传到互联网信息服务者的存储器），下载（将互联网信息存储到电脑或其他可移动存储设备中），链接（对他人的互联网作品或传统作品的网络传播件设定链接），搜索（在互联网上查找用户指定的条目、功能或服务）。其中，传统的链接只实指"一般链接"。而"深度链接"是近年来随着互联网技术的发展而出现的新的衍生品。
一般链接是指对第三方网站首页或其他网页的链接。用户在有明确目标的情况下，选择点击链接标志，即会脱离设链网站，进入被链接的网页。此时用户浏览器中显示的网络地址为被链接的网页地址，而不再是设链网站的地址。深度链接是指对第三方网站中存储的文件的链接。用户点击链接标志以后，可以在不脱离设链网站的情况下，在线打开位于第三方网站的文件，或直接从第三方网站下载文件。此时用户浏览器中显示的网络地址仍是设链网站的地址，而不是被链接的第三方网站的地址。用户一般不知道设链网站已同第三方网站建立了联系。
单分析一般链接，设链网站只是起到了媒介作用，其没有义务也没有必要审查、筛选被链接网站的内容，因此一般链接不会构成侵权。但深度链接要复杂的多。在深度链接中，设链网站扮演着不同的角色。有的仅是规避第三方网站的权利信息，直接链接其网站内容，以此来提高点击率；有的对第三方网站内容提供试听、下载等服务，或直接对第三方网站搜索内容作分类、排列等技术处理；更有甚者，设链者将自己设立的服务器作为第三方网站，然后通过该第三方网站传播盗版文件。②如视频提供商迅雷向用户提供的搜索链接服务，盗版内容来源于无法辨别来源、没有真实姓名登记的服务器上。③当然，出于规避法律的需要，深度链接的形式也在不断的演化更新。
笔者认为，虽然个案内容不同，情况纷繁复杂，但也依然存在着判断认定的捷径：一是从深度链接的定义出发，考察用户、设链网站和第三方网站的关系；二是从深度链接的特点出发，比对实际案件中的链接同深度链接特点的重合度。所谓具体特点，有学者分析，即下载服务一体化、搜索链接自动化、网络连接实时化、资料来源虚拟化。④
二、关于深度链接行为在信息网络传播权侵权中的责任认定：
信息网络传播权作为著作权具体权能的一个分支，侵权要件如何认定应携从于著作权，但目前学界尚无统一定论。相较而言，"四要件说"代表了更为普遍的意见。即是将著作权侵权类比于一般侵权，构成要件分为以下四个部分：行为的违法性（侵害行为），损害后果，侵害行为与损害后果间的因果关系，加害人的主观过错。以此类推，信息网络传播权的侵权认定也应以这四个要件为衡量标准。下文将就构成要件中涉及的主要问题逐一论述：
1、深度链接行为是否属于侵权行为：
深度链接服务提供者跳过了提供实际内容的第三方网站，隐瞒了第三方网站的实际版权管理信息，本身就构成了对第三方网站权利的侵害，这是毋庸置疑的，在这里暂且不论。单就深度链接行为是否直接侵犯了第三方网站中作品的信息网络传播权问题，实践中就存在着两种观点和操作办法。一种是用户感知标准， 另一种是服务器标准。
由于用户感知标准需要以主观认同为认定依据，判断标准比较单一，必然会引发将深度链接技术一棍子打死的局面，不利于网络技术的进一步发展，也不符合知识产权司法保护的初衷。因此司法实践中多以采用服务器标准为倾向。即以是否存在着向用户提供作品的行为来判断究竟是引"深度链接"之名还是行侵犯信息网络传播权之实。
对于一般的"搭便车"行为，即深度链接服务提供者只是设置了直接链接，而规避了作品实际提供网站信息的行为，由于设链网站并没有实际提供作品，而只是搭了被链接网站的便车，因此往往不对深度链接服务提供者以侵权论处。
对于深度链接服务提供者就搜索内容实施了删改、排名、试听、统计点击率或隆重推荐等行为，其行为性质已经超越了一般的链接，或者是改变了被链网站提供作品的内容，或者是扩大了作品的传播范围，因此设链者的行为已经转化为向公众提供作品的性质，构成了侵权，应当承担侵权责任。
对于深度链接服务提供者设置"傀儡网站"作为第三方网站的行为，即虽形式上符合深度链接的构成和特点，但实质上第三方网站根本无法正常访问，设链网站是通过自己的服务器向外输出作品的，此种情形下，深度链接服务提供者毋庸置疑地完成了向公众提供作品的行为，构成了侵权，其应当承担侵权责任。
2、深度链接引发的侵权行为造成的损害后果：
论定深度链接行为造成的损害后果，前提是以明确受侵害人为基础，同时较之以不同的侵权行为类型相对应。
在一般的"搭便车"行为中，深度链接服务提供者侵害的是第三方网站即被链网站的利益，第三方网站可选择不正当竞争或侵权为诉讼事由来维护自己的权益。
当深度链接服务提供者不满足于设置链接路径，而实施了删改、排名、试听、统计点击率或隆重推荐等行为时，其不仅侵犯了第三方网站的权利，同时也侵犯了实际著作权人的权利。二者都可以针对设链网站的行为要求赔偿。如果第三方网站上刊登的作品本身就是侵权作品，权利人将第三方网站和设链网站列为共同被告诉讼时，设链网站居于帮助侵权亦或共同侵权的地位要依据设链网站的主观故意内容来判断。
深度链接服务提供者设置"傀儡网站"作为第三方网站时，属于直接侵权，直接对作品的实际著作权人承担责任。
至于损害后果大小的判断，依然根据《著作权法》设立的"全面赔偿原则"，具体包含三种计算损害赔偿数额的方法：一是依据权利人所受实际损失确定；二是依据侵权人的违法所得确定；三是人民法院在法定数额下酌定。
三、深度链接服务提供者的侵权责任承担形式：
1、直接侵权责任：深度链接服务提供者承担直接侵权责任需要以存在主观过错作为要件。直接侵权主要包括两种形式：一是设立不能实际搜索到作品的第三方网站，假借深度链接的形式由设链网站直接提供作品。二是对第三方网站上的作品进行了审查、选择和修改后再行深度链接进行传播的，这实际上是实行了对作品的信息网络传播行为。
2、共同侵权责任：我国的《信息网络传播权保护条例》第二十三条做了明确规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。由法规分析，判断深度链接服务提供者是否具备"明知或应知"的条件是认定其共同侵权的根据。
"明知或应知"究竟有何标准予以认定尚无定论。目前只能以基本共识予以认定：深度链接服务提供者已收到权利人明确发出的通知的；设链网站与被链网站之间存在利益关系的；设链网站与被链网站的服务器所有人之间存在利益关系的；深度链接服务提供者对设链内容做了排名、分类的；深度链接服务提供者从用户的下载行为中直接获取经济利益的等等。
3、帮助侵权责任：在我国新颁布的《侵权责任法》中，对帮助侵权做了更明确详尽的规定：网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。据此，在深度链接提供者自行知道或经通知后知道用户的侵权行为后仍不加以制止的，则构成帮助侵权。帮助侵权的认定需要以主观过错作为要件。
4、深度链接提供者的免责条件：
深度链接服务提供者同样可以适用"避风港原则"来免除自己的侵权责任。适用于具体案件时，免责条件与归责条件往往就像是一个硬币的两面。⑤分析出直接侵权、共同侵权、帮助侵权行为的构成要件，只要深度链接服务提供者做出了相反行为，则其就具备了免责条件。例如在认定帮助侵权责任时，如果深度链接服务提供者"不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权"，则就不应认定其承担侵权责任。推而广之，直接侵权和共同侵权同样可以依此分析。
结语：
信息网络技术一直是为人民津津乐道的朝阳产业，其发展速度与历程直可以用日新月异来概括。这一方面给我们的生活带来不断的惊喜，另一方面也给我们的审判带来不断的挑战。实践中，我们一直在积极的开拓一条双赢的路径，即是促进权利人和深度链接服务提供者的版权合作，争取在维护版权人经济利益的同时充分分享技术进步。但愿我们的审判工作可以最终促进文化产业在合法的净土上焕发勃勃生机。
注释：
①王迁著"网络环境中版权直接侵权的认定标准"，载《东方法学》2009年第2期。
②陈惠珍著"深度链接行为的可归"。
③彭斐、王保国"国内互联网视频业进入'战国时代'"，载《民主与法制时报》2009年11月9日B02版。
④王野霏、赵红仕著《深度链接类侵权纠纷的对策》，载《中国知识产权报》。
⑤王迁著"《信息网络传播权保护条例》中'避风港'规则的效力"，载《法学》2010年第6期。
作者简介：刘静，现就职于天津市和平区人民法院，目前就读南开大学同等学力法学硕士。
关键词：信息网络 深度链接 一般链接 搜索
引言
近年来，根据我国有关互联网技术的司法实践特点，并结合国外先进审判经验，我国先后出台了相关的法律法规，具体包括《著作权法》的部分条款以及《信息网络传播权保护条例》等。在2010年7月1日正式施行的《侵权责任法》中也对网络服务提供者的帮助侵权情形作了明确规定。这些递进性具体的条款规定为法官审理提供了相关依据的同时，也彰显出了我国对规范互联网技术的使用及信息传播方面的重视。当然，有鉴侵权形式的演化多变，在应用相关法律法规时还需要把握纠纷脉络，具体问题具体分析。
一、关于信息网络传播行为中深度链接行为的认定：
《著作权法》中任何专有权利的作用都在于控制特定行为。①其中关于信息网络传播权，《著作权法》是做了如下规定的：信息网络传播权是指"以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利"。由此可见，信息网络传播权所控制的特定行为，即信息网络传播行为，是指"以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为"。
信息网络传播行为就其种类来说，具体包括对未经授权的作品的上载（信息拥有者将信息通过网络上传到互联网信息服务者的存储器），下载（将互联网信息存储到电脑或其他可移动存储设备中），链接（对他人的互联网作品或传统作品的网络传播件设定链接），搜索（在互联网上查找用户指定的条目、功能或服务）。其中，传统的链接只实指"一般链接"。而"深度链接"是近年来随着互联网技术的发展而出现的新的衍生品。
一般链接是指对第三方网站首页或其他网页的链接。用户在有明确目标的情况下，选择点击链接标志，即会脱离设链网站，进入被链接的网页。此时用户浏览器中显示的网络地址为被链接的网页地址，而不再是设链网站的地址。深度链接是指对第三方网站中存储的文件的链接。用户点击链接标志以后，可以在不脱离设链网站的情况下，在线打开位于第三方网站的文件，或直接从第三方网站下载文件。此时用户浏览器中显示的网络地址仍是设链网站的地址，而不是被链接的第三方网站的地址。用户一般不知道设链网站已同第三方网站建立了联系。
单分析一般链接，设链网站只是起到了媒介作用，其没有义务也没有必要审查、筛选被链接网站的内容，因此一般链接不会构成侵权。但深度链接要复杂的多。在深度链接中，设链网站扮演着不同的角色。有的仅是规避第三方网站的权利信息，直接链接其网站内容，以此来提高点击率；有的对第三方网站内容提供试听、下载等服务，或直接对第三方网站搜索内容作分类、排列等技术处理；更有甚者，设链者将自己设立的服务器作为第三方网站，然后通过该第三方网站传播盗版文件。②如视频提供商迅雷向用户提供的搜索链接服务，盗版内容来源于无法辨别来源、没有真实姓名登记的服务器上。③当然，出于规避法律的需要，深度链接的形式也在不断的演化更新。
笔者认为，虽然个案内容不同，情况纷繁复杂，但也依然存在着判断认定的捷径：一是从深度链接的定义出发，考察用户、设链网站和第三方网站的关系；二是从深度链接的特点出发，比对实际案件中的链接同深度链接特点的重合度。所谓具体特点，有学者分析，即下载服务一体化、搜索链接自动化、网络连接实时化、资料来源虚拟化。④
二、关于深度链接行为在信息网络传播权侵权中的责任认定：
信息网络传播权作为著作权具体权能的一个分支，侵权要件如何认定应携从于著作权，但目前学界尚无统一定论。相较而言，"四要件说"代表了更为普遍的意见。即是将著作权侵权类比于一般侵权，构成要件分为以下四个部分：行为的违法性（侵害行为），损害后果，侵害行为与损害后果间的因果关系，加害人的主观过错。以此类推，信息网络传播权的侵权认定也应以这四个要件为衡量标准。下文将就构成要件中涉及的主要问题逐一论述：
1、深度链接行为是否属于侵权行为：
深度链接服务提供者跳过了提供实际内容的第三方网站，隐瞒了第三方网站的实际版权管理信息，本身就构成了对第三方网站权利的侵害，这是毋庸置疑的，在这里暂且不论。单就深度链接行为是否直接侵犯了第三方网站中作品的信息网络传播权问题，实践中就存在着两种观点和操作办法。一种是用户感知标准， 另一种是服务器标准。
由于用户感知标准需要以主观认同为认定依据，判断标准比较单一，必然会引发将深度链接技术一棍子打死的局面，不利于网络技术的进一步发展，也不符合知识产权司法保护的初衷。因此司法实践中多以采用服务器标准为倾向。即以是否存在着向用户提供作品的行为来判断究竟是引"深度链接"之名还是行侵犯信息网络传播权之实。
对于一般的"搭便车"行为，即深度链接服务提供者只是设置了直接链接，而规避了作品实际提供网站信息的行为，由于设链网站并没有实际提供作品，而只是搭了被链接网站的便车，因此往往不对深度链接服务提供者以侵权论处。
对于深度链接服务提供者就搜索内容实施了删改、排名、试听、统计点击率或隆重推荐等行为，其行为性质已经超越了一般的链接，或者是改变了被链网站提供作品的内容，或者是扩大了作品的传播范围，因此设链者的行为已经转化为向公众提供作品的性质，构成了侵权，应当承担侵权责任。
对于深度链接服务提供者设置"傀儡网站"作为第三方网站的行为，即虽形式上符合深度链接的构成和特点，但实质上第三方网站根本无法正常访问，设链网站是通过自己的服务器向外输出作品的，此种情形下，深度链接服务提供者毋庸置疑地完成了向公众提供作品的行为，构成了侵权，其应当承担侵权责任。
2、深度链接引发的侵权行为造成的损害后果：
论定深度链接行为造成的损害后果，前提是以明确受侵害人为基础，同时较之以不同的侵权行为类型相对应。
在一般的"搭便车"行为中，深度链接服务提供者侵害的是第三方网站即被链网站的利益，第三方网站可选择不正当竞争或侵权为诉讼事由来维护自己的权益。
当深度链接服务提供者不满足于设置链接路径，而实施了删改、排名、试听、统计点击率或隆重推荐等行为时，其不仅侵犯了第三方网站的权利，同时也侵犯了实际著作权人的权利。二者都可以针对设链网站的行为要求赔偿。如果第三方网站上刊登的作品本身就是侵权作品，权利人将第三方网站和设链网站列为共同被告诉讼时，设链网站居于帮助侵权亦或共同侵权的地位要依据设链网站的主观故意内容来判断。
深度链接服务提供者设置"傀儡网站"作为第三方网站时，属于直接侵权，直接对作品的实际著作权人承担责任。
至于损害后果大小的判断，依然根据《著作权法》设立的"全面赔偿原则"，具体包含三种计算损害赔偿数额的方法：一是依据权利人所受实际损失确定；二是依据侵权人的违法所得确定；三是人民法院在法定数额下酌定。
三、深度链接服务提供者的侵权责任承担形式：
1、直接侵权责任：深度链接服务提供者承担直接侵权责任需要以存在主观过错作为要件。直接侵权主要包括两种形式：一是设立不能实际搜索到作品的第三方网站，假借深度链接的形式由设链网站直接提供作品。二是对第三方网站上的作品进行了审查、选择和修改后再行深度链接进行传播的，这实际上是实行了对作品的信息网络传播行为。
2、共同侵权责任：我国的《信息网络传播权保护条例》第二十三条做了明确规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。由法规分析，判断深度链接服务提供者是否具备"明知或应知"的条件是认定其共同侵权的根据。
"明知或应知"究竟有何标准予以认定尚无定论。目前只能以基本共识予以认定：深度链接服务提供者已收到权利人明确发出的通知的；设链网站与被链网站之间存在利益关系的；设链网站与被链网站的服务器所有人之间存在利益关系的；深度链接服务提供者对设链内容做了排名、分类的；深度链接服务提供者从用户的下载行为中直接获取经济利益的等等。
3、帮助侵权责任：在我国新颁布的《侵权责任法》中，对帮助侵权做了更明确详尽的规定：网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。据此，在深度链接提供者自行知道或经通知后知道用户的侵权行为后仍不加以制止的，则构成帮助侵权。帮助侵权的认定需要以主观过错作为要件。
4、深度链接提供者的免责条件：
深度链接服务提供者同样可以适用"避风港原则"来免除自己的侵权责任。适用于具体案件时，免责条件与归责条件往往就像是一个硬币的两面。⑤分析出直接侵权、共同侵权、帮助侵权行为的构成要件，只要深度链接服务提供者做出了相反行为，则其就具备了免责条件。例如在认定帮助侵权责任时，如果深度链接服务提供者"不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权"，则就不应认定其承担侵权责任。推而广之，直接侵权和共同侵权同样可以依此分析。
结语：
信息网络技术一直是为人民津津乐道的朝阳产业，其发展速度与历程直可以用日新月异来概括。这一方面给我们的生活带来不断的惊喜，另一方面也给我们的审判带来不断的挑战。实践中，我们一直在积极的开拓一条双赢的路径，即是促进权利人和深度链接服务提供者的版权合作，争取在维护版权人经济利益的同时充分分享技术进步。但愿我们的审判工作可以最终促进文化产业在合法的净土上焕发勃勃生机。
注释：
①王迁著"网络环境中版权直接侵权的认定标准"，载《东方法学》2009年第2期。
②陈惠珍著"深度链接行为的可归"。
③彭斐、王保国"国内互联网视频业进入'战国时代'"，载《民主与法制时报》2009年11月9日B02版。
④王野霏、赵红仕著《深度链接类侵权纠纷的对策》，载《中国知识产权报》。
⑤王迁著"《信息网络传播权保护条例》中'避风港'规则的效力"，载《法学》2010年第6期。
作者简介：刘静，现就职于天津市和平区人民法院，目前就读南开大学同等学力法学硕士。