摘 要：2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中对侵犯著作权罪中“发行”行为作了扩张性解释，并导致各地在适用侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪方面产生分歧。本文通过对中国裁判文书网检索的刑事判决书中对销售非法出版物（盗版图书）的认定现状进行实证分析，剖析产生该结果的原因，展开关于司法解释边界和效力的讨论，提出相关建议。
　　关键词：盗版图书;司法认定现状;原因与弊端;司法解释审查
　　随着对知识产权保护的重视和文化市场监管的加强，行政主管部门及司法机关对于销售盗版图书行为的打击日益严厉。最高人民法院先后单独或会同其他单位出台各种司法解释，不断细化刑事法律适用。在司法实践中，销售盗版图书的行为主要涉及侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、非法经营罪等罪名，并被处以不同的刑罚。各地人民法院在理解、适用法律条文方面存在较大差异，存在相同或相近事实认定罪名不同、处罚不同等情形。本文试图运用实证分析的方法，粗略构画出各地司法实践中上述行为的认定差异，并剖析背后的原因。
　　一、对销售盗版图书行为的司法认定现状
　　为大体了解目前国内实务界对销售非法出版物认定的现状，笔者登录中国裁判文书网，按照关键词：“销售侵权复制品”、案件类型：“刑事案件”、文书类型：“刑事判决书”，分别按2013-2017逐年进行查询。同时，为增强判决书之间的可比性，在检索所得的刑事判决书按查明事实进行人工甄别，剔除复制、销售光盘、计算机软件以及涉及复制盗版书籍的判决书，最终仅保留销售盗版图书（非淫秽物品）被判处刑罚的刑事判决书28份。尽管，中国裁判文书网并不涵盖目前各地人民法院作出的全部判决，但在一定程度上能反映各地实践中的主要做法，在定性方面具有一定参考价值。在选取样本时，将判决事实限定于销售盗版图书这个单一事实，主要为尽量做到在同质化事实之间对不同判决结论进行实证比较。28份刑事判决书关于销售盗版图书行为的认定，按年份分布如表1。
　　从样本看，除2份判决书查明所销售的非法出版物不属于刑法第217、218条所涉的情形，并判处被告人非法经营罪外，其余26份判决书分别就销售盗版图书行为认定被告人构成侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪，两个罪名在2013年至2017年均有分布。从侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪单一罪名在2013至2017年间的纵向适用看，侵犯著作权罪适用有明显增加的趋势;销售侵权复制品罪适用基本呈均衡分布。在认定侵犯著作权罪的12份判决中，有8份判决书中的被告人或辩护人提出其行为应认定为销售侵权复制品罪，占比为66.7%。
　　为考察对销售盗版图书行为认定犯罪的区域差异，笔者又对28份刑事判决书的制作法院以省为单位进行统计，其区域分布如表2。
　　如表所示，除认定非法经营罪的2份判决书分别由黑龙江省、湖南省的法院作出外，其余认定侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪的26份判决书分别由北京市、河北省、河南省、山东省、湖北省、安徽省、江苏省、广东省的法院作出，其中北京市和河南省的地方法院共作出8份认定侵犯著作权罪的判决书，占认定侵犯著作权罪判决书总量的66.7%;河南省、山东省、河北省的地方法院共作出11份认定销售侵权复制品罪的判决书，占认定销售侵权复制品罪判决书总量的78.6%。从一定区域内对于销售盗版图书行为的认定统一性看，河南省、河北省、广东省内部认定不一，如河南省对9件销售盗版图书的案件，4份判决认定为侵犯著作权罪、5份判决认定为销售侵权复制品罪，河北省有1份判决书认定为侵犯著作权罪、3份认定为销售侵权复制品罪，广东省有1份判决书分别认定为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪;北京市、湖北省、江苏省统一认定为侵犯著作权罪，山东省、安徽省统一认定为销售侵权复制品罪;对河南省作出的认定为侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的判决的法院分布进行分析发现，认定构成侵犯著作罪的判决主要由郑州市的法院作出，共有3份，另1份由驻马店市的法院作出;认定构成销售侵权复制品罪的判決主要由兰考县、商丘市、驻马店市、汤阴县法院作出。总体看来，全国各省（市）对于销售盗版图书行为的认定并不统一。
　　二、造成司法实践中认定混乱的原因及其弊端
　　刑法217、218条所规定的罪名会存在竞合，但为什么会在销售非盗版图书这单一行为认定上出现不同的结果呢？追根溯源，根本原因在于2011年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中对侵犯著作权罪中的“发行”作了扩张性解释，如此解释，将明知是侵犯著作权的文字作品等各类作品而进行销售的行为纳入到了侵犯著作权罪的客观行为之中，导致两罪在销售盗版图书行为的法律评价上出现了重合，导致各地法院在认定事实和适用法律上出现严重分歧。扩大了侵犯著作权罪适用，在加强知识产权保护、加大刑事打击力度的同时，同样带来了严重的副作用。
　　（一）打乱了法律体系内部的概念统一性
　　《意见》第十二条第一款规定：“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。一方面与刑法其他条文有关概念不协调，《意见》将出租纳入“发行”范畴，使得刑法上的“发行”与《著作权法》上的“发行”外延不一致。另一方面与专业法有关概念不协调。依照《著作权法》第十条第一款的规定，著作权包括信息网络传播权、发行权、出租权、复制权、展览权等 17 项人身权和财产权，其中发行与出租行为显然是并列的。
　　（二）违反了罪刑法定原则
　　如同刑法第214条规定的销售假冒注册商标的商品罪和第213条规定的假冒注册商标罪。立法机关在制定刑法时分别设立了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个罪名，在实践中也会出现竞合的情形。《意见》在对“发行”作出扩张性解释后，如果严格按照《意见》执行，无疑会导致销售侵权复制品罪再无适用的余地，事实上废除了刑法第218条的规定，违反了罪刑法定的原则。样本中认定侵犯著作权罪的12份判决书中，有8份判决书的被告人或辩护人提出销售盗版图书的行为应认定为销售侵权复制品罪的辩护意见，但所有判决均按《意见》第十二条第一款的规定，明确不予采纳辩护意见。 　　（三）违背了罪责刑相适应原则
　　刑法第217条规定的侵犯著作权罪，规定了两个量刑档次，其中违法所得数额15万元以上或非法经营数额在25万元以上或复制发行他人享有著作权的各类作品、复制品5000张（份）以上的，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。而刑法第218条规定的销售侵权复制品罪违法所得数额10万元以上或违法所得数额不到10万元但尚未销售的侵权复制品货值金额超过30万元才达到立案准标，且量刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。因此，《意见》事实上将大量销售侵权复制品罪的行为认定为侵犯著作权罪，必定会导致行为人的罪责刑不相适应。
　　三、加强司法解释审查编纂，确保法律正确适用
　　全国各地人民法院对于销售盗版图书行为判决的情况只是我们诸多刑事司法所面临问题的一个缩影。窥一斑而知全豹，实现刑事司法活动的准确、统一，有赖于对于司法解释进行严格审查、编纂，构建以刑事法律为基础，立法解释、司法解释为辅助的逻辑严密的规范体系。在构建这一规范体系过程中，重点应健全以下机制。
　　（一）加强备案审查力度
　　最高人民法院在将《意见》报全国人大常委会备案后，全国人大常委会应就该司法解释是否属于最高人民法院的解释范围、所作解释是否符合刑法立法本意、是否影响刑法相关罪名的正确适用进行实质审查。立法法第104条第二款也明确规定，最高人民检察院、最高人民法院作出的属于检察、审判工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。以本文前述《意见》为例，该解释事实上架空了销售侵权复制品罪，全国人大常委会在审查后应当予以撤销或作出立法解释予以明确。
　　（二）健全司法解释梳理编纂
　　以本文所讨论的侵犯知识产权类的犯罪为例，自1998年以来，最高人民法院单独或会同其他单位先后出台了《关于出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年12月23日）、《 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月22日）、《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》（2005年10月18日）、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2007年4月5日）、《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（2011年1月10日）等司法解釋，目前均属有效，但是涉及到构成犯罪及量刑的标准已经几次改动，一些对构罪行为的表述也较为繁杂。因此，作出上述司法解释的机关有必要随着实践不断梳理、编纂某一域的司法解释，明确废止不失效的条文，保留有效的条文，并形成逻辑严密的体系。
　　（三）加强司法裁判案例指导
　　刑事法律及司法解释一旦出台应当在全国得到全面正确执行。针对各地法院就销售盗版图书行为认定及适用法律的分歧，最高人民法院应当通过公布指导案例，引导各地人民法院准确适用刑法及相关解释。
　　参考文献：
　　[1]张明楷.刑法学（第四版）.法律出版社.
　　[2]黄旭巍.版权犯罪疑难问题研究.中国出版，2017年12月.
　　[3]黄旭巍.对销售侵权复制品刑事司法的实证分析.中国出版，2015年11月.
　　[4]张晓伟.著作权犯罪若干问题思考.中原工学院学报，第28卷 第5期.
　　[5]王成.最高院司法解释效力研究.中外法学，2016年第1期.
　　作者简介：
　　兰千卉（1972～ ），女，畲族，浙江金华人，法律硕士，金华市婺城区人民法院助理审判员。