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摘 要：某一裁判虽然是依法作出的，但当其与生活常理相悖时，必然难以被公众所接受，而不能被公众接受的裁判，其正当性自然是不足的。由于我国量刑标准规范的滞后性，导致了案件裁判中的量刑失当。法官的自由裁量权、个性因素以及中国特殊的刑事诉讼结构对裁判结果的形成具有重要意义。本文欲通过案例为切入点，探讨野生鸟类犯罪的一系列特殊性问题，从而得出有实质性的解决措施，以期有益于司法实践。
关键词：野生鸟类；犯罪；解决措施
2015年末，一起某大学生因“掏鸟窝被判10年半”的案件引起了社会舆论的高度关注，该案最终入选“2015年中国十大影响性诉讼”。该案之所以受到舆论的关注和热议是因为其裁判结果与人们的直觉形成了强烈的反差。该案的背后折射出来的是司法的合法性与合理性、法律的形式正义与实质正义、法律人思维和普通人思维之间的紧张关系以及未考虑野生鸟类的特殊性而引发的量刑冲突。该案所暴露出来的这种矛盾、分歧以及紧张关系并不是孤立的，其在当下中国司法中具有相当程度的普遍性。借助该案，笔者正是要揭示这一带有普遍性的问题所产生的内在动因和形成逻辑，并尝试提出如何协调这些冲突的具体方法和路径。
一、案例引入
2014年7月14日左右的一天，闫某、王某在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼12只（国家二级保护动物），后逃跑一只，死亡一只。2014年7月18日，闫某、王某卖到郑州市7只，以150元的价格卖给负某燕隼1只。闫某独自卖到洛阳市2只。2014年7月27日，闫某、王某在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼2只及隼形目隼科动物2只，共计4只。后被河南省辉县市森林公安局的民警查获，被检察院起诉至法院。从判决书认定的犯罪事实看，闫某非法猎捕燕隼14只，隼型目隼科动物2只，共计16只隼科动物。根据我国《刑法》第341条第一款将非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的犯罪行为的处罚规定为“基准刑”、“情节严重”、“情节特别严重”三档，而在“情节特别严重”这一档法院完全可以在10年以上处刑，而此案中犯罪人所猎捕的燕隼以及其他隼科动物均属于国家二级保护动物。根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，6只属于情节严重，10只就属于情节特别严重，犯罪人掏了16只，自然属于情节特别严重，加之其又有非法收购珍贵、濒危野生动物的犯罪行为，合并处刑10年零6个月。
二、破坏野生鸟类资源犯罪具体分析
（一）入刑门槛低导致合法与合理的冲突
刑法作为社会的最后一道防线，是在运用其他所有合法途径都无法规制该危害社会行为时而不得不发挥最后的保障作用的最严厉的手段。正是由于刑法的严厉性、高成本性及刑法往往牵涉对人权的侵犯，所以只有当某一行为严重危害社会时才介入刑法。从刑法谦抑性思想来看，即使该行为已被规定为犯罪行为，但是只要在适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。笔者统计的野生鸟类犯罪情况反映出刑法在规制野生鸟类犯罪方面呈现出一种入刑门槛低的倾向，比如有的行为人仅仅狩猎了几十只麻雀却也逃脱不了刑法的制裁，这难免有滥用刑法之嫌。从统计的案例来看，法院这样判完全是合乎了刑法的规定，而且大多较轻微的行为大都以罚金刑结案。不过这种事无巨细的纳入刑法范畴，是否考虑到国家司法成本的浪费。
从另一个角度来看，仅仅捕猎几十只麻雀，并非国家重点保护野生鸟类，也处以刑法，似乎很难让民众接受。样本还显示许多行为人并不清楚自己的捕鸟行为是犯罪行为，即便法律认识错误并不影响行为的入刑，但这也很大程度上反映了行为人的主观意图并不想触犯犯罪，而且国家在制定刑法时也理应在社会普通民众可接受的范围来考虑设置该犯罪的合理性。此外，数据中还有较大比重的法定刑升格刑罚，但这类升格条件大多是以捕杀野生鸟类的数量作为升格标准。法院依据刑法作出升格刑罚判决无可厚非，但刑法在规定此类犯罪时仅依据数量来判断，显得法定刑升格条件有些站不住脚，多几只鸟就多几年刑期，与其他如强奸罪、抢劫罪的法定刑升格条件相比，野生鸟类犯罪捕杀野生鸟类的数量并没有强奸罪中强奸妇女多人、杀害被害妇女等更严重的实质危害。从张明楷教授的观点来看，一个行为虽然形式上符合了升格法定刑的条件，但实际上并不具备升格法定刑的根据时，不得选择升格的法定刑。对此，张明楷教授认为，“即使认为上述规定属于对构成要件的事实认识错误的处理规定，但由于这种规定是有利于被告人的规定，当然也可以类推适用于对量刑规则的通例产生认识错误的情形。我国现行刑法虽然没有这样的规定，但是，根据《刑法》第十四条、第十五条与第十六条所反映的责任主义原理，对行为人不知重罪的情形，不能依重罪论处，不得适用升格的法定刑。”总的来看，笔者认为在野生鸟类领域的几种犯罪设置一定程度上存在入刑门槛低，量刑情节不易判断，法定刑升格条件不合理等问题。由此带来的合法与合理的冲突，需要我们共同努力完善刑法。
（二）低成本导致犯罪范围普遍化。
就我国当前的现状而言，有关破坏野生鸟类资源犯罪的突出问题之一，即犯罪人的犯罪成本过低、进而导致该类犯罪数量多、范围广的局面。所谓犯罪成本，是指犯罪人为实施犯罪行为所承担或将要承担的全部代价，包括犯罪人实施犯罪的投入成本以及实施犯罪后所面临的法律上的惩罚成本。具体而言：首先，犯罪人的投入成本，犯罪人實施破坏野生鸟类资源的犯罪行为，其物质投入往往微乎其微，许多犯罪人仅仅依靠一些简单的猎捕工具或者廉价的药物即可实施犯罪，在个别的持枪猎鸟案件中，犯罪人所使用的也多为简陋的土枪、猎枪，其成本较为低廉。此外，多数情况下犯罪人的非物质投入仅仅是时间及人力成本，这对于犯罪人而言同样无甚负担；其次，法律上的惩罚成本，立法上，我国《刑法》中规定的涉及破坏野生鸟类资源犯罪的法定刑普遍较轻，如，非法狩猎罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金，非法持有枪支罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪均是处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，其他罪名诸如非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪以及非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪，在基本犯罪情节下，均为五年以下有期徒刑或者拘役并处罚金。过于宽松的立法是导致破坏野生鸟类资源犯罪之违法成本过低的根源所在。与此同时，司法上的种种不足又使得该问题进一步加剧。 笔者曾对1000余份有关野生鸟类犯罪案件的判决文书进行了统计分析，结果显示低额罚金刑在该类案件的应用最为广泛，同时缓刑及短期自由刑亦大量适用。司法环节处罚力度的不足，加之立法上的宽松，导致法律之制裁、威慑作用大打折扣，犯罪人面对轻微的违法成本自然有恃无恐。
（三）犯罪对象界定存在的问题
国家对野生动物实行分类分级保护。国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。国家重点保护野生动物名录，由国务院野生动物保护主管部门组织科学评估后制定，并每五年根据评估情况确定对名录进行调整。国家重点保护野生动物名录报国务院批准公布。
然而《国家重点保护野生动物名录》由于自1989年颁布以来长久没有得到全面、系统的更新，一些学者指出其已滞后于部分物种种群的变化，比如一些新出现的濒危物种（如栗斑腹鹀、黄喉噪鹛）就未能被及时收录，这使得司法资源无法及时有效的对新种类珍贵、濒危野生动物进行有效的保护。
在司法实践过程中，由于《国家重点保护野生动物名录》对珍贵、濒危野生动物的种类以及分级已作了明确的规定，因此在认定珍贵、濒危野生动物时没有太大的问题。但是，纵观我国《野生动物保护法》，我国野生动物立法所要保护的野生动物特指珍贵、濒危的和有益的或者有重要经济价值、科学研究价值的野生动物，从而可以理解为一般野生动物就不用被保护。野生动物的有益与否，是否具有经济价值，都在站在人类的角度界定的，然而自然界中存在着很多巧妙的互益共生关系，忽略对某类野生动物保护可能会影响珍贵、濒危野生动物的可持续生存环境，亦或过于重视对某类珍贵、濒危野生动物的保护又会破坏大自然的竞争法则，导致原有的生态环境动态平衡遭到破坏。
（四）量刑标准认定问题
根据《解释》附表的相关规定，对非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物的案件按照“情节严重”、“情节特别严重”量刑时，一般以野生动物的数量为标准。认定标准看似合理，实际上却存在以下缺陷：（1）如果非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物数种但没有任何两种数量达到《解释》附表所列“情节严重”或者“情节特别严重”数量标准一半以上，就不能适用上述标准。例如，白腹军舰鸟、短尾信天翁、海南山鹧鸪、鸨均属国家一级保护动物，而达到“情节严重”的数量标准分别为2只、2只、3只、4只。如果非法猎捕白腹军舰鸟1只、海南山鹧鸪2只，属于“情节严重”。但是，如果是非法猎捕上述四种动物各1只，那么就不属于“情节严重”。两相比较，不难发现上述认定标准不合理。因为前者较后者从数量上看仅多了1只海南山鹧鸪，但缺少了短尾信天翁、鸨各1只。由于量刑时对白腹军舰鸟、短尾信天翁的数量要求相同（达到“情节严重”均为2只），因而其单只对于量刑而言是等价的。这样，后者虽然在数量上多出1只，但是不能根据“情节严重”量刑，这显然令人难以接受。（2）当《解释》附表规定的数量标准为奇数时，会抬高量刑标准，从而有失公平。例如，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售细嘴松鸡、斑尾榛鸡、雉鹑达到“情节严重”的数量标准均为3只，由于其“一半以上”只能是2只以上，因此，即使行为人非法猎捕细嘴松鸡1只、斑尾榛鸡1只、雉鹑2只，也不能被认定为“情节严重”。然而，三种动物对量刑的影响是相同的，如果将后两种动物均换算成细嘴松鸡，那么就相当于猎捕了4只细嘴松鸡，较之单纯非法猎捕3只细嘴松鸡在数量上提高了。于是，非法猎捕野生动物数量多的行为不属于“情节严重”，非法猎捕野生动物数量少的行为反而属于“情节严重”，这其实是在无意中提高了量刑标准。
三、发展与完善
鉴于前述我国刑法在野生鸟类领域设置的几类犯罪存在这样或那样的不完善，笔者在此提出相应的完善策略。
（一）立法与司法上的完善
法律的滞后性与社会发展所带来的冲突，使我们不得不在司法实践过程中重新考量既有的法律规范，寻求更加合理的途径。首先，提高野生鸟类犯罪入刑门槛。我们在制定刑法时应贯穿刑法的谦抑性思想，要尽量克制的适用刑法，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪。对于危害较小，社会影响不大的，可以用行政处罚达到教育效果的，应当尽可能适用行政处罚，或者免予处罚。具体来讲，可以将一些较轻的捕猎野生鸟类行为归入到行政处罚中，充分采用行政手段解决此类行为，这样既节约了司法成本，又避免了对行为人任意的刑事处罚，达到很好的预防效果。其次，尽量采用罚金刑。对于较为严重的破坏野生鸟类资源的行为在不得不采取刑法规制手段时，也要少用实行，最好是采用罚金刑。相关的研究也表明对犯罪人处以财产上的处罚的效果要远远大于对其处以缓刑、有期等刑罚。而且捕猎野生鸟类的大多数行为人都有着牟利的目的，对此处以更多的罚金刑可很好的预防再次犯罪。最后，司法工作人员不仅应依法办事，同时也应将合理的因素考虑进来。此类犯罪很多都反映出行为人对国家重点保护野生鸟类种类的不认识，对相应犯罪行为的不知情，因此应扩大宣传，让普通民众也能识别珍贵鸟类，懂得保护野生鸟类的重要性，同时也清楚自身行为的合法性。对于检察机关、法院在具体的案件中应充分考虑行为的危害程度，努力让人民群众在每一个司法案件中都感到公平、公正、可接受。尽最大努力达到合法与合理的一个平衡。
（二）提高犯罪成本
近年來数量剧增且分布范围广泛的针对野生鸟类资源的犯罪行为，对于野生鸟类乃至我国整个的生态环境造成了极为严重的破坏，规制该类犯罪行为刻不容缓。诚然，犯罪虽然无法完全消灭，但却是可以控制的，其中行之有效的方法之一，即是增加犯罪人的违法成本，充分发挥刑法的惩罚、遏制作用，进而抑制犯罪的滋生。提高违法成本，毋需在立法层面及司法层面加以完善。首先，立法层面，可以通过制定刑法修正案的方式加重有关破坏野生鸟类资源犯罪的法定刑，提高处罚力度，如此既可以从根源上解决现阶段该类犯罪行为无法受到应有惩处的问题，又可以警示、震慑潜在的犯罪人、以减弱甚至消灭其犯罪冲动；其次，司法层面，一是要切实提高司法工作人员的工作能力和专业素养，最大限度地保证司法的公正和效率，二是要切实遵循罪责刑相适应原则、不枉不纵，避免缓刑、罚金刑的大量随意适用，务求使犯罪人受到应有的惩罚。 （三）犯罪对象界定的完善
《国家重点保护野生动物名录》的滞后，会导致应该受到法律保护的珍贵、濒危野生动物难以获得法律的关注，大大降低了犯罪人员的犯罪成本，若等到物种灭绝，才发现法律保护的缺失，那造成的损失将是无法弥补的。因此国家层面应当多动员各相关科研机构、高校去做生态资源的变动情况的调研，依照最新的研究成果及时对《名录》进行调整和修订。
野生动物保护的一个重要环节是生境保护，生境中的食物有可能是某种或某几种非国家重点保护动物，但因可能不属于自然保护区或特殊生境保护地，这些非重点保护野生动物有可能濒危或者灭绝，以至于影响生态系统的稳定，因此，不能仅以现在珍贵、濒危与否来确定保护的对象，也不能仅以有价值与否来确定保护的对象。即不但原有重点保护名录所列的和有益的或具有重要经济、科学研究价值的动物为该法的调整对象，而且凡属野生动物的都应成为该法保护和管理的对象。现有的立法保护和管理的野生动物范围应当拓宽己不容置疑。当然，因为国家司法资源是有限的，不可能对任何一种野生动物都进行保护和管理，实际上也没有这种必要，但是站在生态可持续发展的角度，这种范围的扩大可以为必要时的管理提供法律依据。
（四）合理制定量刑标准
综合各地针对野生鸟类的判决，从而发现司法实践中，多数犯罪分子不止猎杀一种鸟类，通常都在3-4种甚至更多，因而原有的量刑标准显得不太适宜。笔者认为，首先应对以数量量刑的认定标准进行修订，原标准所列数量乃是依据十几年前的鸟类珍稀性判定的，然而过了十数年，很多鸟类再以此为标准认定珍稀性则无法反映现阶段的鸟类现状，因为随着保护力度的加大，很多鸟类以前是珍稀的现状可能种群已经得到很好的繁衍。其次，在具体计算上，对不同种类的鸟类，不应一刀切的按“过半”来计算，应当以所侵害数量总数比上各物种所对应标准总数来看，如果大于1则认定“情节严重”，如果未过1，则不宜认定“情节严重”，方显合理性，可以最大限度的对野生鸟类进行合理保护。
优先满足形式化的需要是法律思维中的核心内容和要素，但是追求实质合理性并不必然与法律思维背道而驰。作为一种法治高级形态的实质法治，它不但要求行为要合法而且还要合理。协调合理与合法之间的矛盾既依赖于法官的“技艺理性”，同时还需要法官的职业倫理。
四、结语
野生鸟类资源是我们大自然不可或缺的生态资源，其生存环境的好坏直接影响着人类的生活状态。我们既要严厉打击破坏野生鸟类资源犯罪行为，也要结合该类犯罪的具体特点，借鉴国内外在处置此类犯罪行为上的有益经验，同时充分考虑国情、民情，设置合法合理的处罚标准，既最大限度的抑制破坏野生鸟类资源犯罪，又最大程度的保障人权。
注：由研究生实践创新项目资助
参考文献
[1]张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社，2015 年。
[2]吴闻：《浅析犯罪成本心理》，《广西社会科学》2002年第5期。
[3]黄美虹：《从“大学生掏鸟案”看我国司法与立法的衔接》，《淮北职业技术学院学报》2016年第3期。
[4]李拥军：《合法律还是合情理的：“掏鸟案”背后的司法冲突与调和》，《法学》2017年第11期。
（作者单位：中南财经政法大学 法律硕士教育中心）
关键词：野生鸟类；犯罪；解决措施
2015年末，一起某大学生因“掏鸟窝被判10年半”的案件引起了社会舆论的高度关注，该案最终入选“2015年中国十大影响性诉讼”。该案之所以受到舆论的关注和热议是因为其裁判结果与人们的直觉形成了强烈的反差。该案的背后折射出来的是司法的合法性与合理性、法律的形式正义与实质正义、法律人思维和普通人思维之间的紧张关系以及未考虑野生鸟类的特殊性而引发的量刑冲突。该案所暴露出来的这种矛盾、分歧以及紧张关系并不是孤立的，其在当下中国司法中具有相当程度的普遍性。借助该案，笔者正是要揭示这一带有普遍性的问题所产生的内在动因和形成逻辑，并尝试提出如何协调这些冲突的具体方法和路径。
一、案例引入
2014年7月14日左右的一天，闫某、王某在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼12只（国家二级保护动物），后逃跑一只，死亡一只。2014年7月18日，闫某、王某卖到郑州市7只，以150元的价格卖给负某燕隼1只。闫某独自卖到洛阳市2只。2014年7月27日，闫某、王某在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼2只及隼形目隼科动物2只，共计4只。后被河南省辉县市森林公安局的民警查获，被检察院起诉至法院。从判决书认定的犯罪事实看，闫某非法猎捕燕隼14只，隼型目隼科动物2只，共计16只隼科动物。根据我国《刑法》第341条第一款将非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的犯罪行为的处罚规定为“基准刑”、“情节严重”、“情节特别严重”三档，而在“情节特别严重”这一档法院完全可以在10年以上处刑，而此案中犯罪人所猎捕的燕隼以及其他隼科动物均属于国家二级保护动物。根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，6只属于情节严重，10只就属于情节特别严重，犯罪人掏了16只，自然属于情节特别严重，加之其又有非法收购珍贵、濒危野生动物的犯罪行为，合并处刑10年零6个月。
二、破坏野生鸟类资源犯罪具体分析
（一）入刑门槛低导致合法与合理的冲突
刑法作为社会的最后一道防线，是在运用其他所有合法途径都无法规制该危害社会行为时而不得不发挥最后的保障作用的最严厉的手段。正是由于刑法的严厉性、高成本性及刑法往往牵涉对人权的侵犯，所以只有当某一行为严重危害社会时才介入刑法。从刑法谦抑性思想来看，即使该行为已被规定为犯罪行为，但是只要在适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。笔者统计的野生鸟类犯罪情况反映出刑法在规制野生鸟类犯罪方面呈现出一种入刑门槛低的倾向，比如有的行为人仅仅狩猎了几十只麻雀却也逃脱不了刑法的制裁，这难免有滥用刑法之嫌。从统计的案例来看，法院这样判完全是合乎了刑法的规定，而且大多较轻微的行为大都以罚金刑结案。不过这种事无巨细的纳入刑法范畴，是否考虑到国家司法成本的浪费。
从另一个角度来看，仅仅捕猎几十只麻雀，并非国家重点保护野生鸟类，也处以刑法，似乎很难让民众接受。样本还显示许多行为人并不清楚自己的捕鸟行为是犯罪行为，即便法律认识错误并不影响行为的入刑，但这也很大程度上反映了行为人的主观意图并不想触犯犯罪，而且国家在制定刑法时也理应在社会普通民众可接受的范围来考虑设置该犯罪的合理性。此外，数据中还有较大比重的法定刑升格刑罚，但这类升格条件大多是以捕杀野生鸟类的数量作为升格标准。法院依据刑法作出升格刑罚判决无可厚非，但刑法在规定此类犯罪时仅依据数量来判断，显得法定刑升格条件有些站不住脚，多几只鸟就多几年刑期，与其他如强奸罪、抢劫罪的法定刑升格条件相比，野生鸟类犯罪捕杀野生鸟类的数量并没有强奸罪中强奸妇女多人、杀害被害妇女等更严重的实质危害。从张明楷教授的观点来看，一个行为虽然形式上符合了升格法定刑的条件，但实际上并不具备升格法定刑的根据时，不得选择升格的法定刑。对此，张明楷教授认为，“即使认为上述规定属于对构成要件的事实认识错误的处理规定，但由于这种规定是有利于被告人的规定，当然也可以类推适用于对量刑规则的通例产生认识错误的情形。我国现行刑法虽然没有这样的规定，但是，根据《刑法》第十四条、第十五条与第十六条所反映的责任主义原理，对行为人不知重罪的情形，不能依重罪论处，不得适用升格的法定刑。”总的来看，笔者认为在野生鸟类领域的几种犯罪设置一定程度上存在入刑门槛低，量刑情节不易判断，法定刑升格条件不合理等问题。由此带来的合法与合理的冲突，需要我们共同努力完善刑法。
（二）低成本导致犯罪范围普遍化。
就我国当前的现状而言，有关破坏野生鸟类资源犯罪的突出问题之一，即犯罪人的犯罪成本过低、进而导致该类犯罪数量多、范围广的局面。所谓犯罪成本，是指犯罪人为实施犯罪行为所承担或将要承担的全部代价，包括犯罪人实施犯罪的投入成本以及实施犯罪后所面临的法律上的惩罚成本。具体而言：首先，犯罪人的投入成本，犯罪人實施破坏野生鸟类资源的犯罪行为，其物质投入往往微乎其微，许多犯罪人仅仅依靠一些简单的猎捕工具或者廉价的药物即可实施犯罪，在个别的持枪猎鸟案件中，犯罪人所使用的也多为简陋的土枪、猎枪，其成本较为低廉。此外，多数情况下犯罪人的非物质投入仅仅是时间及人力成本，这对于犯罪人而言同样无甚负担；其次，法律上的惩罚成本，立法上，我国《刑法》中规定的涉及破坏野生鸟类资源犯罪的法定刑普遍较轻，如，非法狩猎罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金，非法持有枪支罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪均是处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，其他罪名诸如非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪以及非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪，在基本犯罪情节下，均为五年以下有期徒刑或者拘役并处罚金。过于宽松的立法是导致破坏野生鸟类资源犯罪之违法成本过低的根源所在。与此同时，司法上的种种不足又使得该问题进一步加剧。 笔者曾对1000余份有关野生鸟类犯罪案件的判决文书进行了统计分析，结果显示低额罚金刑在该类案件的应用最为广泛，同时缓刑及短期自由刑亦大量适用。司法环节处罚力度的不足，加之立法上的宽松，导致法律之制裁、威慑作用大打折扣，犯罪人面对轻微的违法成本自然有恃无恐。
（三）犯罪对象界定存在的问题
国家对野生动物实行分类分级保护。国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。国家重点保护野生动物名录，由国务院野生动物保护主管部门组织科学评估后制定，并每五年根据评估情况确定对名录进行调整。国家重点保护野生动物名录报国务院批准公布。
然而《国家重点保护野生动物名录》由于自1989年颁布以来长久没有得到全面、系统的更新，一些学者指出其已滞后于部分物种种群的变化，比如一些新出现的濒危物种（如栗斑腹鹀、黄喉噪鹛）就未能被及时收录，这使得司法资源无法及时有效的对新种类珍贵、濒危野生动物进行有效的保护。
在司法实践过程中，由于《国家重点保护野生动物名录》对珍贵、濒危野生动物的种类以及分级已作了明确的规定，因此在认定珍贵、濒危野生动物时没有太大的问题。但是，纵观我国《野生动物保护法》，我国野生动物立法所要保护的野生动物特指珍贵、濒危的和有益的或者有重要经济价值、科学研究价值的野生动物，从而可以理解为一般野生动物就不用被保护。野生动物的有益与否，是否具有经济价值，都在站在人类的角度界定的，然而自然界中存在着很多巧妙的互益共生关系，忽略对某类野生动物保护可能会影响珍贵、濒危野生动物的可持续生存环境，亦或过于重视对某类珍贵、濒危野生动物的保护又会破坏大自然的竞争法则，导致原有的生态环境动态平衡遭到破坏。
（四）量刑标准认定问题
根据《解释》附表的相关规定，对非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物的案件按照“情节严重”、“情节特别严重”量刑时，一般以野生动物的数量为标准。认定标准看似合理，实际上却存在以下缺陷：（1）如果非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物数种但没有任何两种数量达到《解释》附表所列“情节严重”或者“情节特别严重”数量标准一半以上，就不能适用上述标准。例如，白腹军舰鸟、短尾信天翁、海南山鹧鸪、鸨均属国家一级保护动物，而达到“情节严重”的数量标准分别为2只、2只、3只、4只。如果非法猎捕白腹军舰鸟1只、海南山鹧鸪2只，属于“情节严重”。但是，如果是非法猎捕上述四种动物各1只，那么就不属于“情节严重”。两相比较，不难发现上述认定标准不合理。因为前者较后者从数量上看仅多了1只海南山鹧鸪，但缺少了短尾信天翁、鸨各1只。由于量刑时对白腹军舰鸟、短尾信天翁的数量要求相同（达到“情节严重”均为2只），因而其单只对于量刑而言是等价的。这样，后者虽然在数量上多出1只，但是不能根据“情节严重”量刑，这显然令人难以接受。（2）当《解释》附表规定的数量标准为奇数时，会抬高量刑标准，从而有失公平。例如，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售细嘴松鸡、斑尾榛鸡、雉鹑达到“情节严重”的数量标准均为3只，由于其“一半以上”只能是2只以上，因此，即使行为人非法猎捕细嘴松鸡1只、斑尾榛鸡1只、雉鹑2只，也不能被认定为“情节严重”。然而，三种动物对量刑的影响是相同的，如果将后两种动物均换算成细嘴松鸡，那么就相当于猎捕了4只细嘴松鸡，较之单纯非法猎捕3只细嘴松鸡在数量上提高了。于是，非法猎捕野生动物数量多的行为不属于“情节严重”，非法猎捕野生动物数量少的行为反而属于“情节严重”，这其实是在无意中提高了量刑标准。
三、发展与完善
鉴于前述我国刑法在野生鸟类领域设置的几类犯罪存在这样或那样的不完善，笔者在此提出相应的完善策略。
（一）立法与司法上的完善
法律的滞后性与社会发展所带来的冲突，使我们不得不在司法实践过程中重新考量既有的法律规范，寻求更加合理的途径。首先，提高野生鸟类犯罪入刑门槛。我们在制定刑法时应贯穿刑法的谦抑性思想，要尽量克制的适用刑法，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪。对于危害较小，社会影响不大的，可以用行政处罚达到教育效果的，应当尽可能适用行政处罚，或者免予处罚。具体来讲，可以将一些较轻的捕猎野生鸟类行为归入到行政处罚中，充分采用行政手段解决此类行为，这样既节约了司法成本，又避免了对行为人任意的刑事处罚，达到很好的预防效果。其次，尽量采用罚金刑。对于较为严重的破坏野生鸟类资源的行为在不得不采取刑法规制手段时，也要少用实行，最好是采用罚金刑。相关的研究也表明对犯罪人处以财产上的处罚的效果要远远大于对其处以缓刑、有期等刑罚。而且捕猎野生鸟类的大多数行为人都有着牟利的目的，对此处以更多的罚金刑可很好的预防再次犯罪。最后，司法工作人员不仅应依法办事，同时也应将合理的因素考虑进来。此类犯罪很多都反映出行为人对国家重点保护野生鸟类种类的不认识，对相应犯罪行为的不知情，因此应扩大宣传，让普通民众也能识别珍贵鸟类，懂得保护野生鸟类的重要性，同时也清楚自身行为的合法性。对于检察机关、法院在具体的案件中应充分考虑行为的危害程度，努力让人民群众在每一个司法案件中都感到公平、公正、可接受。尽最大努力达到合法与合理的一个平衡。
（二）提高犯罪成本
近年來数量剧增且分布范围广泛的针对野生鸟类资源的犯罪行为，对于野生鸟类乃至我国整个的生态环境造成了极为严重的破坏，规制该类犯罪行为刻不容缓。诚然，犯罪虽然无法完全消灭，但却是可以控制的，其中行之有效的方法之一，即是增加犯罪人的违法成本，充分发挥刑法的惩罚、遏制作用，进而抑制犯罪的滋生。提高违法成本，毋需在立法层面及司法层面加以完善。首先，立法层面，可以通过制定刑法修正案的方式加重有关破坏野生鸟类资源犯罪的法定刑，提高处罚力度，如此既可以从根源上解决现阶段该类犯罪行为无法受到应有惩处的问题，又可以警示、震慑潜在的犯罪人、以减弱甚至消灭其犯罪冲动；其次，司法层面，一是要切实提高司法工作人员的工作能力和专业素养，最大限度地保证司法的公正和效率，二是要切实遵循罪责刑相适应原则、不枉不纵，避免缓刑、罚金刑的大量随意适用，务求使犯罪人受到应有的惩罚。 （三）犯罪对象界定的完善
《国家重点保护野生动物名录》的滞后，会导致应该受到法律保护的珍贵、濒危野生动物难以获得法律的关注，大大降低了犯罪人员的犯罪成本，若等到物种灭绝，才发现法律保护的缺失，那造成的损失将是无法弥补的。因此国家层面应当多动员各相关科研机构、高校去做生态资源的变动情况的调研，依照最新的研究成果及时对《名录》进行调整和修订。
野生动物保护的一个重要环节是生境保护，生境中的食物有可能是某种或某几种非国家重点保护动物，但因可能不属于自然保护区或特殊生境保护地，这些非重点保护野生动物有可能濒危或者灭绝，以至于影响生态系统的稳定，因此，不能仅以现在珍贵、濒危与否来确定保护的对象，也不能仅以有价值与否来确定保护的对象。即不但原有重点保护名录所列的和有益的或具有重要经济、科学研究价值的动物为该法的调整对象，而且凡属野生动物的都应成为该法保护和管理的对象。现有的立法保护和管理的野生动物范围应当拓宽己不容置疑。当然，因为国家司法资源是有限的，不可能对任何一种野生动物都进行保护和管理，实际上也没有这种必要，但是站在生态可持续发展的角度，这种范围的扩大可以为必要时的管理提供法律依据。
（四）合理制定量刑标准
综合各地针对野生鸟类的判决，从而发现司法实践中，多数犯罪分子不止猎杀一种鸟类，通常都在3-4种甚至更多，因而原有的量刑标准显得不太适宜。笔者认为，首先应对以数量量刑的认定标准进行修订，原标准所列数量乃是依据十几年前的鸟类珍稀性判定的，然而过了十数年，很多鸟类再以此为标准认定珍稀性则无法反映现阶段的鸟类现状，因为随着保护力度的加大，很多鸟类以前是珍稀的现状可能种群已经得到很好的繁衍。其次，在具体计算上，对不同种类的鸟类，不应一刀切的按“过半”来计算，应当以所侵害数量总数比上各物种所对应标准总数来看，如果大于1则认定“情节严重”，如果未过1，则不宜认定“情节严重”，方显合理性，可以最大限度的对野生鸟类进行合理保护。
优先满足形式化的需要是法律思维中的核心内容和要素，但是追求实质合理性并不必然与法律思维背道而驰。作为一种法治高级形态的实质法治，它不但要求行为要合法而且还要合理。协调合理与合法之间的矛盾既依赖于法官的“技艺理性”，同时还需要法官的职业倫理。
四、结语
野生鸟类资源是我们大自然不可或缺的生态资源，其生存环境的好坏直接影响着人类的生活状态。我们既要严厉打击破坏野生鸟类资源犯罪行为，也要结合该类犯罪的具体特点，借鉴国内外在处置此类犯罪行为上的有益经验，同时充分考虑国情、民情，设置合法合理的处罚标准，既最大限度的抑制破坏野生鸟类资源犯罪，又最大程度的保障人权。
注：由研究生实践创新项目资助
参考文献
[1]张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社，2015 年。
[2]吴闻：《浅析犯罪成本心理》，《广西社会科学》2002年第5期。
[3]黄美虹：《从“大学生掏鸟案”看我国司法与立法的衔接》，《淮北职业技术学院学报》2016年第3期。
[4]李拥军：《合法律还是合情理的：“掏鸟案”背后的司法冲突与调和》，《法学》2017年第11期。
（作者单位：中南财经政法大学 法律硕士教育中心）