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摘要：商标原本只是一个区分商品或服务的来源的标记或符号，但是随着社会经济和文化的不断发展，商标突破了原来的标识功能，越来越多的成为一种社会文化的象征，蕴涵着丰富的文化内容，尤其是驰名或著名商标，它的象征作用更强，也正是这点，使得商标也越来越多成为滑稽模仿的对象。
关键词：商标 滑稽模仿 合理使用
对商标的滑稽模仿在国外已是司空见惯的事情，由此引发的纠纷也是举不胜举，在这类纠纷中，对商标进行滑稽模仿的模仿者大部分都是以商标合理使用作为侵权的抗辩，而被模仿的商标权人则往往以混淆或是商标淡化作为侵权的理由。对商标的滑稽模仿在国外的案例比较多，尤其以比较发达的美国为代表，本文就是通过对此类案例的分析，引出关于商标滑稽模仿是否构成合理使用的一些思考。
一、Starbucks 诉Wolfe's Borough Coffee案①
（一）案情简介
原告starbucks是在1971年成立于美国的一家连锁咖啡公司，它在全球许多国家都设有零售店，并且为成百上千的饭店、超市、旅店、航空公司等提供咖啡。Starbucks所拥有的注册商标包括"starbucks"这一商标名和被"starbucks coffee"字样环绕的美人鱼的圆形图标。被告Wolfe's Borough Coffee（简称Black Bear），是一家以Black Bear Micro Roastery作为经营名称的销售咖啡产品的家庭经营型的小企业。Black bear从1997年开始销售包装上印有"charbucks blend"的咖啡，接着又开始销售名为"Mister Charbucks"的咖啡。Starbucks认为Black Bear使用的"Charbucks"标识是对其商标"starbucks"的侵权，在要求Black Bear停止使用"Charbucks"标识未果之后，其向法院提起了关于商标侵权和商标淡化的诉讼。地区法院驳回了starbucks的申请，starbucks不服然后上诉至联邦第二巡回法院。
（二）上诉法院的判决分析
在本案中，被告Black Bear提出了"滑稽模仿例外"作为对商标淡化的抗辩理由之一。被告辩称，其使用的charbucks商标是对starbucks的滑稽模仿，在最初会想到使用charbucks就是对starbucks的碳烤咖啡的讽刺，因此属于滑稽模仿，是商标淡化的例外。上诉法院认为，美国2006年通过的《商标淡化修正法案))(TDRA)，关于商标淡化的三种抗辩事由:一是合理使用，二是新闻报道与评论，三是非商业性使用。其中，合理使用包括滑稽模仿行为。但是，TDRA亦明确规定了，合理使用的前提是，使用者不得意图通过使用他人驰名商标，以指示自己商品的来源。据此，Black Bear的行为显然与这一明文规定不符合，因为charbucks商标正是被用来指示被告所销售的咖啡。上诉法院继续分析到，本案和第四巡回法院审理的LV的案子是不同的。②因为"滑稽模仿需同时传达两个相互促进却又相互矛盾的信息:它看起来是原作品，但又不是原作品而是一个滑稽模仿。"这就要求模仿者与被模仿者具有足够的相似度，否则难以让公众将二者直接迅速地联系起来，达不到幽默的效果。因此这种相似是为滑稽模仿所必需。当然，二者亦应有一定程度的区别。在本案中，charbucks至多只能算是对starbucks的一个微小的讽刺，根本不算一个成功的滑稽模仿。在第四巡回法院审理的LV案中，LV的商品极为奢华，价格昂贵，与HDD的狗玩具明显属于不同的商业领域，二者的市场定位完全不是同一层级的，消费者看到HDD的商品时，能意识到二者的区别。而Black Bear销售的charbucks咖啡在最开始的宣传就是定位在高质量的咖啡，是与Starbucks的咖啡相竞争的产品，并没有显示出是对starbucks的讽刺，是一个不成功的滑稽模仿，根本不适用第四巡回法院采用的规则。因此，Black Bear用合理使用中的滑稽模仿作为商标淡化的抗辩是不起作用的。上诉法院认为，本案中关于商标淡化的争议焦点是在"淡化（dilution）"本身，最终上诉法院维持了地区法院的部分判决而将关于商标弱化的部分发回重审。
二、商标滑稽模仿是否构成商标的合理使用
从上诉案例的判决可以看出，要判定一个行为是否是商标滑稽模仿，滑稽模仿是否可以构成对商标的合理使用，我们就必须得了解什么是商标滑稽模仿，怎样的滑稽模仿是可以构成商标的合理使用免受侵权的责难。
滑稽模仿这一概念原本源于版权法领域，它是演绎作品的一种，借助于某个业已存在的作品，通过改变其某些特征而对原作品进行调侃或嘲弄，或对一定的社会现象进行评论，达到一种幽默或讽刺的效果。③在商标法领域的滑稽模仿则主要是指，通过对驰名商标或著名商标的构思、构成要素、特征或主题风格等加以夸张或是巧妙的改变，突出模仿方面的特点，使公众自然的产生对原驰名商标的联想，从而达到模仿人所欲追求的幽默和讽刺的效果。④
在对驰名商标的滑稽模仿中，模仿行为可能造成公众对原商标和滑稽模仿商标的混淆，而且滑稽模仿的目的常常是对原商标进行嘲讽或调侃，极有可能对驰名商标的社会形象或声誉造成不良影响，损害驰名商标的价值。因此，有必要对滑稽模仿设置相应的标准，否则无限制的滑稽模仿必然对商标权人的权利造成损害。结合上述两个案例分析，商标滑稽模仿的构成要素主要包括：
1、要有模仿的原型商标，而商标滑稽模仿相对于原商标又必须是一个新的、不同于原商标的作品。⑤商标滑稽模仿必须是以原商标为依托，这是滑稽模仿存在的基础。同时，滑稽模仿又是在原商标的基础上添加了新的内容，对原商标的特征作了变化，使人们看到模仿商标会联想到原商标但是又不会将二者混同。上述案例有模仿的原型，同时该模仿又是不同于原商标。
2、有滑稽模仿的主观目的。模仿者的主观目的必须是为了滑稽模仿，通过对原商标的滑稽模仿来表达自己对蕴涵在商标中的含义的观点和看法而达到讽刺、评论、幽默之目的。⑥然而，Black Bear所使用的商标则并没有对被模仿的商标的实质部分进行批评或是讽刺的意思。
3、达到讽刺、幽默的效果。一个成功的滑稽所要达到讽刺、幽默的效果，应该是足以让公众对被模仿的商标文化含义产生新的认识和理解，如果不能达到此种效果，则模仿行为就不属成功的滑稽模仿。在上述案例中，charbucks商标的使用并没有让公众有幽默之感，公众也没有对starbucks的商标产生新的认定。
4、不违反法律、道德、公序良俗。如果滑稽模仿者将他人商标模仿于违反法律、公序良俗的商品或服务上，会对被模仿者造成过分伤害，使二者利益失衡。⑦
有人认为滑稽模仿必须出于非商业目的，有的则认为滑稽模仿行为都可构成合理使用。在本文案例中，Black Bear的行为只具有微小的讽刺效果，且同时具有经营商品的商业目的，上诉法院先是认定其不构成滑稽模仿，又进一步分析，认定该行为并不构成合理使用。因此，并不是所有的滑稽模仿行为都可以被认定为合理使用，要判断哪一种滑稽模仿是属于商标的合理使用，则需要对商标滑稽模仿的分类进行辩识。因为滑稽模仿本身就是通过对原商标的某些特征进行夸大，当公众一看到滑稽模仿就会自然的联想到原商标，所以法院在判断商标滑稽模仿是否构成混淆时主要关注的是两者的区别，看两者之间的区别是否足以让公众将他们区分开来。
在美国TDRA的规定中，表明了商标的合理使用包括滑稽模仿行为，滑稽模仿可以作为商标淡化指控的例外。然而，TDRA又对合理使用之情形设置了一个重要提前，即不得将模仿标识用于指示滑稽模仿者的商品或服务的来源，也就是说，滑稽模仿本身不能属于商标意义上的合理使用。⑧因此，除了商标意义上的滑稽模仿，其他的滑稽模仿均构成商标的合理使用，主要包括非商业性商标滑稽模仿，以及不具有商标指示意义的商业性滑稽模仿。
上诉案例中，Black Bear是将charbucks的标识直接用于其销售的咖啡上，明显是属于商标意义上的使用，故上诉法院认定其不属合理使用。滑稽模仿毕竟是通过讽刺、调侃、嘲弄等形式使用商标，应注意不能对商标权人的商标信誉产生实质性损害，并且商标的合理使用在侵权认定中具有绝对的抗辩效力，如果将滑稽模仿统归入合理使用，可能会对驰名商标造成过度伤害，可能构成混淆或淡化的原因。因此，我们应当区分构成合理使用的商标滑稽模仿和不能构成合理使用的商标滑稽模仿，平衡滑稽模仿与商标权人之间的利益。
综上所述，判断商标滑稽模仿是否构成合理使用，我们应遵循的规则是：首先，构成合理使用的商标滑稽模仿必须满足合理使用的前提，即滑稽模仿的商标不能是直接用于指示商品或服务来源，应该是不具有商标指示意义的滑稽模仿。其次，看被告的行为是否满足滑稽模仿的构成要素，是一个成功的滑稽模仿。最后，就是要判断滑稽模仿是否会给商标所有人造成实质性的损害，即不能造成混淆或者淡化商标的显著性，损害商标所有人的商誉。
注释：
①Starbucks Corp. v. Wolfe's Borough Coffee, Inc. (2nd Cir. 2009)
②Louis Vuitton Malletier S.A. v. Haute Diggity Dog, LLC (4th Cir. 2007)
③董晓敏：《美国法下对商标的滑稽模仿一从Mattel vMCA Records案谈起》，《北大知识产权评论》第1卷，法律出版社2002年版，第247页。
④参见赵宁宁：《商标滑稽模仿的侵权认定》，中国政法大学，硕士论文，2007年6月。
⑤参见王海凤：《商标法上的滑稽模仿制度研究》，西南政法大学，硕士论文，2010年6月。
⑥徐子越：《浅析商标滑稽模仿》，《宁波大学学报（人文科学版）》，2010年第1期。
⑦同上
⑧张心全：《商标戏仿--LV诉HDD商标侵权案 》，《中华商标》，2008年01期
参考文献：
[1]Starbucks Corp. v. Wolfe's Borough Coffee, Inc. (2nd Cir. 2009)
[2]Louis Vuitton Malletier S.A. v. Haute Diggity Dog, LLC (4th Cir. 2007)
[3]董晓敏：《美国法下对商标的滑稽模仿一从Mattel vMCA Records案谈起》，《北大知识产权评论》第1卷，法律出版社2002年版。
[4]王海凤：《商标法上的滑稽模仿制度研究》，西南政法大学，硕士论文，2010年。
[5]赵宁宁：《商标滑稽模仿的侵权认定》，中国政法大学，硕士论文，2007年6月。
[6]徐子越：《浅析商标滑稽模仿》，《宁波大学学报（人文科学版）》，2010年第1期。
[7]张心全：《商标戏仿--LV诉HDD商标侵权案 》，《中华商标》，2008年01期。
作者简介：裴蓉清（1987年3月），汉，女， 华东政法大学09级国际法硕士研究生。
关键词：商标 滑稽模仿 合理使用
对商标的滑稽模仿在国外已是司空见惯的事情，由此引发的纠纷也是举不胜举，在这类纠纷中，对商标进行滑稽模仿的模仿者大部分都是以商标合理使用作为侵权的抗辩，而被模仿的商标权人则往往以混淆或是商标淡化作为侵权的理由。对商标的滑稽模仿在国外的案例比较多，尤其以比较发达的美国为代表，本文就是通过对此类案例的分析，引出关于商标滑稽模仿是否构成合理使用的一些思考。
一、Starbucks 诉Wolfe's Borough Coffee案①
（一）案情简介
原告starbucks是在1971年成立于美国的一家连锁咖啡公司，它在全球许多国家都设有零售店，并且为成百上千的饭店、超市、旅店、航空公司等提供咖啡。Starbucks所拥有的注册商标包括"starbucks"这一商标名和被"starbucks coffee"字样环绕的美人鱼的圆形图标。被告Wolfe's Borough Coffee（简称Black Bear），是一家以Black Bear Micro Roastery作为经营名称的销售咖啡产品的家庭经营型的小企业。Black bear从1997年开始销售包装上印有"charbucks blend"的咖啡，接着又开始销售名为"Mister Charbucks"的咖啡。Starbucks认为Black Bear使用的"Charbucks"标识是对其商标"starbucks"的侵权，在要求Black Bear停止使用"Charbucks"标识未果之后，其向法院提起了关于商标侵权和商标淡化的诉讼。地区法院驳回了starbucks的申请，starbucks不服然后上诉至联邦第二巡回法院。
（二）上诉法院的判决分析
在本案中，被告Black Bear提出了"滑稽模仿例外"作为对商标淡化的抗辩理由之一。被告辩称，其使用的charbucks商标是对starbucks的滑稽模仿，在最初会想到使用charbucks就是对starbucks的碳烤咖啡的讽刺，因此属于滑稽模仿，是商标淡化的例外。上诉法院认为，美国2006年通过的《商标淡化修正法案))(TDRA)，关于商标淡化的三种抗辩事由:一是合理使用，二是新闻报道与评论，三是非商业性使用。其中，合理使用包括滑稽模仿行为。但是，TDRA亦明确规定了，合理使用的前提是，使用者不得意图通过使用他人驰名商标，以指示自己商品的来源。据此，Black Bear的行为显然与这一明文规定不符合，因为charbucks商标正是被用来指示被告所销售的咖啡。上诉法院继续分析到，本案和第四巡回法院审理的LV的案子是不同的。②因为"滑稽模仿需同时传达两个相互促进却又相互矛盾的信息:它看起来是原作品，但又不是原作品而是一个滑稽模仿。"这就要求模仿者与被模仿者具有足够的相似度，否则难以让公众将二者直接迅速地联系起来，达不到幽默的效果。因此这种相似是为滑稽模仿所必需。当然，二者亦应有一定程度的区别。在本案中，charbucks至多只能算是对starbucks的一个微小的讽刺，根本不算一个成功的滑稽模仿。在第四巡回法院审理的LV案中，LV的商品极为奢华，价格昂贵，与HDD的狗玩具明显属于不同的商业领域，二者的市场定位完全不是同一层级的，消费者看到HDD的商品时，能意识到二者的区别。而Black Bear销售的charbucks咖啡在最开始的宣传就是定位在高质量的咖啡，是与Starbucks的咖啡相竞争的产品，并没有显示出是对starbucks的讽刺，是一个不成功的滑稽模仿，根本不适用第四巡回法院采用的规则。因此，Black Bear用合理使用中的滑稽模仿作为商标淡化的抗辩是不起作用的。上诉法院认为，本案中关于商标淡化的争议焦点是在"淡化（dilution）"本身，最终上诉法院维持了地区法院的部分判决而将关于商标弱化的部分发回重审。
二、商标滑稽模仿是否构成商标的合理使用
从上诉案例的判决可以看出，要判定一个行为是否是商标滑稽模仿，滑稽模仿是否可以构成对商标的合理使用，我们就必须得了解什么是商标滑稽模仿，怎样的滑稽模仿是可以构成商标的合理使用免受侵权的责难。
滑稽模仿这一概念原本源于版权法领域，它是演绎作品的一种，借助于某个业已存在的作品，通过改变其某些特征而对原作品进行调侃或嘲弄，或对一定的社会现象进行评论，达到一种幽默或讽刺的效果。③在商标法领域的滑稽模仿则主要是指，通过对驰名商标或著名商标的构思、构成要素、特征或主题风格等加以夸张或是巧妙的改变，突出模仿方面的特点，使公众自然的产生对原驰名商标的联想，从而达到模仿人所欲追求的幽默和讽刺的效果。④
在对驰名商标的滑稽模仿中，模仿行为可能造成公众对原商标和滑稽模仿商标的混淆，而且滑稽模仿的目的常常是对原商标进行嘲讽或调侃，极有可能对驰名商标的社会形象或声誉造成不良影响，损害驰名商标的价值。因此，有必要对滑稽模仿设置相应的标准，否则无限制的滑稽模仿必然对商标权人的权利造成损害。结合上述两个案例分析，商标滑稽模仿的构成要素主要包括：
1、要有模仿的原型商标，而商标滑稽模仿相对于原商标又必须是一个新的、不同于原商标的作品。⑤商标滑稽模仿必须是以原商标为依托，这是滑稽模仿存在的基础。同时，滑稽模仿又是在原商标的基础上添加了新的内容，对原商标的特征作了变化，使人们看到模仿商标会联想到原商标但是又不会将二者混同。上述案例有模仿的原型，同时该模仿又是不同于原商标。
2、有滑稽模仿的主观目的。模仿者的主观目的必须是为了滑稽模仿，通过对原商标的滑稽模仿来表达自己对蕴涵在商标中的含义的观点和看法而达到讽刺、评论、幽默之目的。⑥然而，Black Bear所使用的商标则并没有对被模仿的商标的实质部分进行批评或是讽刺的意思。
3、达到讽刺、幽默的效果。一个成功的滑稽所要达到讽刺、幽默的效果，应该是足以让公众对被模仿的商标文化含义产生新的认识和理解，如果不能达到此种效果，则模仿行为就不属成功的滑稽模仿。在上述案例中，charbucks商标的使用并没有让公众有幽默之感，公众也没有对starbucks的商标产生新的认定。
4、不违反法律、道德、公序良俗。如果滑稽模仿者将他人商标模仿于违反法律、公序良俗的商品或服务上，会对被模仿者造成过分伤害，使二者利益失衡。⑦
有人认为滑稽模仿必须出于非商业目的，有的则认为滑稽模仿行为都可构成合理使用。在本文案例中，Black Bear的行为只具有微小的讽刺效果，且同时具有经营商品的商业目的，上诉法院先是认定其不构成滑稽模仿，又进一步分析，认定该行为并不构成合理使用。因此，并不是所有的滑稽模仿行为都可以被认定为合理使用，要判断哪一种滑稽模仿是属于商标的合理使用，则需要对商标滑稽模仿的分类进行辩识。因为滑稽模仿本身就是通过对原商标的某些特征进行夸大，当公众一看到滑稽模仿就会自然的联想到原商标，所以法院在判断商标滑稽模仿是否构成混淆时主要关注的是两者的区别，看两者之间的区别是否足以让公众将他们区分开来。
在美国TDRA的规定中，表明了商标的合理使用包括滑稽模仿行为，滑稽模仿可以作为商标淡化指控的例外。然而，TDRA又对合理使用之情形设置了一个重要提前，即不得将模仿标识用于指示滑稽模仿者的商品或服务的来源，也就是说，滑稽模仿本身不能属于商标意义上的合理使用。⑧因此，除了商标意义上的滑稽模仿，其他的滑稽模仿均构成商标的合理使用，主要包括非商业性商标滑稽模仿，以及不具有商标指示意义的商业性滑稽模仿。
上诉案例中，Black Bear是将charbucks的标识直接用于其销售的咖啡上，明显是属于商标意义上的使用，故上诉法院认定其不属合理使用。滑稽模仿毕竟是通过讽刺、调侃、嘲弄等形式使用商标，应注意不能对商标权人的商标信誉产生实质性损害，并且商标的合理使用在侵权认定中具有绝对的抗辩效力，如果将滑稽模仿统归入合理使用，可能会对驰名商标造成过度伤害，可能构成混淆或淡化的原因。因此，我们应当区分构成合理使用的商标滑稽模仿和不能构成合理使用的商标滑稽模仿，平衡滑稽模仿与商标权人之间的利益。
综上所述，判断商标滑稽模仿是否构成合理使用，我们应遵循的规则是：首先，构成合理使用的商标滑稽模仿必须满足合理使用的前提，即滑稽模仿的商标不能是直接用于指示商品或服务来源，应该是不具有商标指示意义的滑稽模仿。其次，看被告的行为是否满足滑稽模仿的构成要素，是一个成功的滑稽模仿。最后，就是要判断滑稽模仿是否会给商标所有人造成实质性的损害，即不能造成混淆或者淡化商标的显著性，损害商标所有人的商誉。
注释：
①Starbucks Corp. v. Wolfe's Borough Coffee, Inc. (2nd Cir. 2009)
②Louis Vuitton Malletier S.A. v. Haute Diggity Dog, LLC (4th Cir. 2007)
③董晓敏：《美国法下对商标的滑稽模仿一从Mattel vMCA Records案谈起》，《北大知识产权评论》第1卷，法律出版社2002年版，第247页。
④参见赵宁宁：《商标滑稽模仿的侵权认定》，中国政法大学，硕士论文，2007年6月。
⑤参见王海凤：《商标法上的滑稽模仿制度研究》，西南政法大学，硕士论文，2010年6月。
⑥徐子越：《浅析商标滑稽模仿》，《宁波大学学报（人文科学版）》，2010年第1期。
⑦同上
⑧张心全：《商标戏仿--LV诉HDD商标侵权案 》，《中华商标》，2008年01期
参考文献：
[1]Starbucks Corp. v. Wolfe's Borough Coffee, Inc. (2nd Cir. 2009)
[2]Louis Vuitton Malletier S.A. v. Haute Diggity Dog, LLC (4th Cir. 2007)
[3]董晓敏：《美国法下对商标的滑稽模仿一从Mattel vMCA Records案谈起》，《北大知识产权评论》第1卷，法律出版社2002年版。
[4]王海凤：《商标法上的滑稽模仿制度研究》，西南政法大学，硕士论文，2010年。
[5]赵宁宁：《商标滑稽模仿的侵权认定》，中国政法大学，硕士论文，2007年6月。
[6]徐子越：《浅析商标滑稽模仿》，《宁波大学学报（人文科学版）》，2010年第1期。
[7]张心全：《商标戏仿--LV诉HDD商标侵权案 》，《中华商标》，2008年01期。
作者简介：裴蓉清（1987年3月），汉，女， 华东政法大学09级国际法硕士研究生。