“三人”演绎良善刑法

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  【摘要】人,是刑法研究的起点、根本、和目的。人性、人道、人权作为人之为人的展现,共同构筑了良善刑法的应有之义。趋利避害的人之本性奠定刑法的根基,仁至义尽的人道主义扼守刑法的命脉,通情达理的人权保障彰显刑法的追求。在探究人性、人道、人权内涵释义的同时,反思我国现行刑法的缺陷与弥失,认识到只有全面蕴含人性、人道、人权才能演绎出一部良善刑法。
  【关键词】人性;人道;人权
  法,乃去除邪恶,平之如水之义,良善之法犹如水之静和。人性、人道、人权作为刑法的三块基石,人性从内心深处呼唤自由,人道展现宽缓、谦抑刑法的博爱,人权呼吁犯罪人与一般人之间的相对平等。不难发现,人性、人道、人权与自由、平等、博爱的普世价值交相辉映,相得益彰。知“三人”,是每一个法律人的内涵必备;识“三人”,构筑人之骨骼,法之脉络;用“三人”,方可演绎一部良善刑法。
  一、人性论——刑法之根基
  人类对于整个社会科学的研究都是以人为基点,所有的思考都是奠基在人性的层面之上。而刑法,作为一种规制人们行为的法律规范,只有建立在人性的基础上,其存在与适用本质上才具有合理性。因此,刑法的本源性根基,必然要将理论延伸至人性的层面。
  (一)人性的基本内涵
  人性,又称为人的本性,是人之为人的基本品性。人性的本质究竟是什么?能够得到共识的,不外乎是趋利避害。功利主义的代表者边沁认为,趋利避害是人人共有的自然本性。趋利避害不仅是人的本性,更是驱使人犯罪的根源。当行为人通过犯罪所得到的利益大于受到惩罚所带来的痛苦,那么,他自然会选择犯罪,这并不能说明他品质有多恶劣,道德操行应受谴责,只是在特定的环境下,人性所趋而已。
  (二)人性在刑法中的展现
  1.中国古代的“亲亲得相首匿”原则
  “亲亲得相首匿”原则主张“父为子隐,子为父隐。”根据这一原则,卑幼首匿尊亲长,不负刑事责任;尊亲长首匿卑幼,除死罪上请减免外,其他也不负刑事责任,这一原则也为此后封建法典所继承。“亲亲得相首匿”原则无疑是刑法人性光辉的闪现,在直系血亲之间,相互隐匿的本性可能比大义灭亲的无私更加重要,倘若坚持大义灭亲,宣扬“正义凛然”,的确是有违人之本性。
  2.阻却违法之正当化事由
  违法性阻却事由,意指排除符合构成要件的行为的违法性的事由,该事由因阻却违法性而不需承担刑事责任,最常运用的即正当防卫和紧急避险。譬如,当行为人对被害人进行人身性攻击的时候,躲闪与回击便是被害人的本能反应,牺牲对对方造成的适当损害来保护自己的生命健康权益。这就是人趋利避害的本性,也是阻却违法的正当化事由。
  (三)现行刑法中人性的缺陷与反思——期待可能性理论的缺失
  期待可能性理论认为,如果有期待行为人实施合法行为的可能性,行为人违反此期待实施了违法行为,即产生责任;如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对行为人的行为进行非难,因而就不存在刑法上的责任。
  “如果一个人是由于无法抗拒的恐惧而被迫做出违法的事情;或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品,除非犯法没有任何其他办法保全自己,就像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样,那么,该人可以完全获得恕宥,因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全”。①的确,在特殊环境下因走投无路而不得已选择的违法行为,应该因缺乏期待可能性而阻却责任。这同时是“法不强人所难”的真实写照,是刑法彰显人文关怀的光耀所在。
  虽然期待可能性理论在德国、日本刑法学界已经得到了相当程度的确立,但在我国立法和司法实践中,期待可能性理论仍未占有一席之地。肯定期待可能性的存在价值,确立其在刑法责任论中的地位,是尊重人性、保障人权的体现,更对构建良善刑法起到完善之功用。
  二、人道论——刑法之命脉
  《尚书·舜典》有云:“钦哉,钦哉!惟刑之恤哉!”惟刑之恤可谓古代思想家所倡导的刑法理念。皋陶眼中的“惟刑之恤”乃“罪疑惟轻,功疑惟重,与其杀不辜,宁失不经。好生之德洽于民心,兹用不犯于有司。”②宽缓的刑罚实乃“惟刑之恤”的应有之义,曾经血淋淋的残酷刑罚在预防犯罪中的作用是极其有限的,治标不治本。只有一部宽缓的、人道的刑法才能做到入罪时“仁至义尽”,出罪时“好生之德”。
  (一)人道的释义叙展
  何为刑法的人道性?陈兴良教授认为,刑法的人道性就是如何把刑罚带给犯罪人的痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内。③刑法的人道性的最基本的,也是最根本的要求可以归结为:犯罪人也是人。作为人,犯罪人也有其人格尊严,对于犯罪人的任何非人对待都是不人道的或者反人道的。刑法的人道性在更广泛的意义上还表现在对公民个人自由的尊重,使无辜者不受刑事追究。④
  (二)人道在刑法中的彰显
  1.存留养亲制度的可取之处
  存留养亲制度是指对于犯死刑、流刑等重刑犯,如果该罪犯家中有需要其奉养的直系尊亲属而无其他成年男丁的,则准许死刑犯在家“侍亲缓刑”,准许流刑犯在家“权留养亲”,等到被奉养人去世后,再令罪犯服刑的制度。从存留养亲制度的设计来看,就是让那些重刑犯,有机会先尽其养亲义务,然后再执行刑罚,可谓情法兼顾。刑法的人道性就是要给予犯罪人平等的地位,在应受刑罚惩罚以外给予其人道的待遇。存留养亲制度可谓一种“缓刑”,让犯罪人在“缓刑”期间可以同普通人一样尽其孝道,悔其罪过,这不正是刑法人道主义的应有之义!
  2.不作为犯罪中的“能够履行”
  不作为犯罪,是指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务,并且能够履行而不履行的行为。不作为行为构成犯罪,是因其有作为义务而不履行导致的,并且是在“能够履行”的情况下方可构成犯罪。这就是刑法人道主义的体现,“能够履行”反映出了“法不强人所难”的意蕴。正如父母对落水子女有救助义务,倘若父母本身并不会游泳,难道法律强求其枉顾自己的性命而下水去救子女吗?这显然是不人道的。   (三)现行刑法中人道的弥失与思量——准中止制度的设立
  犯罪中止是指在犯罪过程中,自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的情形。犯罪中止的设立,主要是基于刑事政策思想的考虑,使犯罪人因及时中止犯罪而获得减轻或者免除刑罚。在这个意义上说,犯罪中止是为了给走上犯罪道路的人架设一道“返回的金桥”。⑤
  准中止是一个特殊概念,是指犯罪行为不具备中止的成立条件,但按照中止处罚的情形。本文探讨的准中止存在于行为犯、继续犯、危险犯的场合,即犯罪行为既遂,但是实害结果尚未出现。例如放火罪中,行为人实施了放火行为,尚未造成实害结果时,行为人自己又把火扑灭了。虽然在理论上放火罪已经既遂,但是行为人自动扑灭的行为防止了具体烧毁财物的结果发生。
  上述情形的确不成立犯罪中止,但是从刑事政策的角度考虑,可否认定为“准中止”,比照中止犯处罚,以鼓励行为人回头是岸。其实在准中止犯中,行为人的主观方面和中止犯的主观方面是一致的,都旨在消除先前犯罪行为所表现出来的恶性,也反映出行为人主观上的向善而行。例如在行为人盗窃他人财物后,由于内心悔过,又把财物还给失主的,尽管行为人已经构成盗窃罪既遂,但是失主最终并未遭到财产损失,行为人的弃恶从善已经降低了他的社会危害性,将其认定为准中止犯,比照中止犯从轻发落,才是真正的给行为人架起一座返回的金桥,否则就可能将行为人往犯罪道路上推得越来越远。
  三、人权论——刑法之追求
  刑法的人权保障机能由于保障的个人不同,实际机能有异,具有作为善良公民的大宪章和犯罪人的大宪章两种机能。只要公民没有实施刑法所规定的犯罪行为,就不能对该公民处以刑罚。在此意义上,刑法就是善良公民的大宪章。刑法作为犯罪人的大宪章,是指在行为人实施犯罪的情况下,保障罪犯免受刑法规定以外的不正当刑罚。⑥
  (一)人权的应有之义
  人权,是指作为人而应享有的权利,它的基本含义是指:每个人都应该受到合乎人权的对待。刑法对于人权的保护可谓是人权保障的最后一道防线或屏障!刑法虽然是最“严苛”的法律部门,但是也有其“通情达理”之处,刑法以保障人权作为最终的价值追求,在剥夺犯罪人的自由、资格、财产等人权的同时,也相应的设置制度来保障其权利。犯罪人也是人,应当享有作为人的一切权利,有权要求在法律规定的范围内受到公正的处罚。
  (二)人权在刑法中的揭示
  1.允许有利于行为人的类推解释
  禁止类推解释是罪刑法定原则衍生出的基本原则,是为了防止司法审判中恣意解释刑法,于法外定罪、法外施刑。但是,刑法是允许有利于行为人的类推解释的。例如,刑法第389条第3款规定:“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。”该条〖LL〗款类推适用于对非国家工作人员行贿罪,即因被勒索给予非国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是对非国家工作人员行贿罪。
  2.对聋哑人或盲人犯罪从宽处罚
  刑法第19条规定:“又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。”这里对聋哑人或盲人犯罪的刑事责任减轻,不仅是刑事政策的要求,更是刑法注重保障人权的展现。聋哑人或盲人由于生理缺陷,其辨认能力与控制能力可能会比正常人低,因此对其减轻刑事责任,保障其相应的人权,确实做到了罪刑责相适应。其实,本条规定在刑法的人性、人道与人权中都有所体现,是基于人之本性的考虑,结合刑法人道主义精神,充分的保障这类群体所应当享有的人权。
  (三)现行刑法中人权的漠视与追求——确立主张权利的合法地位
  主张权利是行为人采取了看似犯罪但实质上是行使自身合法权益的行为。此类行为不应当被评价为犯罪,只是行为人主张权利的方式而已。当然,主张权利也要符合一定的条件,否则就和犯罪行为无异。
  1.利益的正当性
  即有权主张权利的行为人,在受到不法侵害后,为了恢复自己本人已经被侵害的合法权益而对当事人实施的维权行为。例如,在饭店吃饭的消费者发现食物中有苍蝇,遂令饭店赔偿5万元的案件。初看此案,可能会认为退换或免此单就可解决问题,向饭店索要5万元明显有敲诈勒索之嫌。但是笔者认为消费者在自己卫生、安全就餐的权利被侵害时,就此向饭店索偿是完全合法的。大家存在疑问的恐怕就是5万元的金额远远超出了其所受损失,诚然,主张权利需要掌握一个“度”,应该在自己所受损失范围内索偿。但是本例中,行为人确实有主张赔偿的权利,至于饭店最终是否会赔偿5万元,也是饭店合理掌控的权利,不能因此而否定消费者主张权利的正当性。
  2.手段的正当性
  享有权利就要履行义务,主张自己的合法权益必须采取正当的手段,不能因此违反程序正义。这里要进行综合判断,倘若行为人主张权利的手段触犯了其他罪名,则仍然要依法定罪量刑。例如,采用绑架的方式讨债的,由于其伸张债权的目的正当,只是采用的手段不正当,所以对此行为只定非法拘禁罪而非绑架罪。
  保障当事人主张权利的权力,是刑法保障人权的应有之义,因此,在司法实践中,确立主张权力的合法地位,明确划分主张权利与可能触犯的犯罪的界限,方可真正“通情达理”,完善刑法保障人权的机能。
  四、结语
  刑法作为必要的恶,并非冰冷尖锐,而是充满温情。人性,洒下人之本能之情;人道,淋落好生之德之情;人权,灌溉通情达理之情。“三人”不仅是普世价值的维度,更是演绎良善刑法的关键。上善若水,人性、人道、人权这三股温情之水流向刑法的滔滔江河之中,洗涤刑法的尖锐锋芒,存留刑法的善良平和,真正演绎刑法去除邪恶,平之如水的应有之义。
  注释:
  ①[英]霍布斯.利维坦[M].黎思复等译.北京:商务印书馆,1985:234-234.
  ②鲁嵩岳.慎刑宪点评[M].北京:法律出版社,1998:348.
  ③陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆,2001:83.
  ④陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,2009:9-10.
  ⑤[德]李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京:法律出版社,2000:349.
  ⑥[日]木村龟二.刑法学词典[M].顾肖荣等译.上海:上海翻译出版公司,1991:10.
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