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◆摘 要：近期有关代孕行为受到社会普遍关注，代孕行为与我国当前法律理念、公序良俗原则相冲突。按照我国当前立法规定国家明令禁止任何形式的代孕行为，但是，在实践中存在生育障碍者、失独家庭需求等情形，两者之间存在不可逾越的鸿沟，亟待限制代孕行为，明确代孕行为界限及相应主体法律责任，填补立法及执法漏洞。
◆关键词：代孕行为;立法限制;无偿代孕;法律责任
一、关于代孕的立法规定
我国《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》等均明令禁止代孕，同时基于伦理、道德以及民法公序良俗原则，代孕行为也与我国法律理念相冲突。另一方面，我国最新编撰的民法典在人格权编章中对生命权和身体权均有明确保护，代孕行为不可避免损害身体权和人格权与我国立法精神相悖。此外，按照国际通行立法禁止人体商业化利用原则的规定，绝大部分国家禁止商业代孕行为。我国未来立法中也应对代孕行为进行更加详尽的情形区分，并对代孕行为立法限制，规制实际中代孕乱象。
二、代孕法律行为效力评价
尽管在立法中禁止代孕行为，但是“地下代孕”仍然普遍存在，在商业代孕协议履行过程中胎儿及出生后婴儿健康问题、抚养权归属问题、弃养、协议履行纠纷等时有发生，由于代孕行为游走于法律灰色地带同时涉及伦理道德，所以很多纠纷难以解决。
按照我国民事法律行为效力立法规定，违反法律规定的民事行为无效，另一方面代孕行为违反了公序良俗原则，代孕协议在性质上是违法的、无效的。针对无效的民事行为很难保障双方的权益，尤其是发生纠纷时诉求也难以获得合理合法的依据支持。
三、代孕抚养权归属问题
代孕违反法律规定毋庸置疑，既涉及到代孕孩子的监护、抚养、继承等一系列问题也涉及到代孕母亲人身权、健康权保护问题。汇总我国以往法院的判例总结出代孕抚养权的归属一般按照生物学亲子关系为标准确定。实践中代孕分为两种情况：一种是委托夫妻提供受精卵植入代孕主体子宫内，代孕孩子与代孕母亲不存在基因关系;另一种情况是代孕主体提供卵子，由委托方中的男性提供精子，代孕孩子与代孕母亲具有基因关系两者具有生物学上的亲子关系。抚养权归属发生争议情况时有发生，尤其在第二种情况中代孕孩子会视为民法上的“非婚生子女”，抚养权归属上会倾向于具有基因关系的生物学母亲，不仅不能实现代孕行为的初衷，还涉及到伦理道德、法益保护等问题。
四、代孕行为涉及的其他法律问题
第一，在立法上明确并严格限制代孕的情形。代孕情形仅限于生育障碍者、有遗传性疾病患者、丧失生育能力的失独父母等因客观原因导致生育不能的委托者可委托代孕，同时，代孕的情形符合伦理道德，委托者身体条件符合医学评价标准。
第二，禁止有偿商业代孕行为。当前实践中有偿商业代孕普遍存在，在这个过程中很多问题凸显，如代孕婴儿抚养权的归属、胎儿及婴儿健康的责任、代孕中的违约责任、孕母的身体权与健康权保障、代孕中介的责任等问题。最核心的是伦理道德问题不同于一般的民事行为不能仅靠一纸协议解决，代孕行为应回归理性生育辅助的本质。未来立法中应禁止有偿商业代孕，合理区分具体情况探索无偿代孕。
第三，对代孕主体进行限制。立法上对无偿代孕主体进行限制，例如对于代孕母亲进行登记;成为代孕母亲之前必须已婚并生育过孩子;代孕母亲在代孕期间应该为婚姻状态存续期间并且仅限于异性恋夫妇。同时，考虑建立公益性代孕机制，发展卵子无偿捐献制度，建立卵子库，严格限制随意代孕行为。
第四，建立亲子关系认定制度。通过代孕出生的孩子的抚养权及监护权归属问题是实践中的热点问题。可以参照美国有些州的立法建立亲子关系认定制度。例如在出生前认定通过代孕出生的孩子的合法父母是谁，出生前认定制度取消了代孕母亲对婴儿的任何权利或者义务，避免婴儿出生后抚养权纠纷，通过立法明确代孕委托者对婴儿的抚养权及监护权，吸收我国收养制度的有关规定。
第五，公益组织或者政府福利机构担任“代孕中介”。有償商业代孕是法律所禁止的，但是简单粗暴一刀切的对待一切代孕行为也不是法益保护的初衷。实践中保障生育障碍者以及失独家庭父母的生育权等情形也应是法益保护的范畴。无偿代孕应该回归公益属性的本质，可考虑妇女儿童保护公益组织或者政府所属的儿童福利机构担负“代孕中介”职能。
第六，明确有偿商业代孕委托者、代孕母亲、代孕中介的法律责任。目前立法中仅对代孕医疗机构及医务人员从事代孕的医疗行为进行处罚，但是对实施代孕的个人和组织未明确处罚规定，目前对于个人和中介机构从事代孕的行为并未明确禁止。此外，当前法律没有明确有偿商业代孕委托者、代孕母亲的法律责任，一般情况是在查处情况下仅给予行政处罚。
严格代孕的医学标准执行代孕行为，区分情况处理不同的代孕行为。例如明确类似于完全自己有生育能力而不去生育，去借他人子宫来代孕的，应当追究相应的法律责任;代孕委托者、代孕母亲应该受到行政乃至刑事处罚。对于代孕中介非法经营的行为，涉事单位应受到行政处罚，经营者及管理者也将承担行政以及刑事责任。
第七，加强行政执法部门的监管。市场监管机构严格核准、实质审查，并对从事代孕行为的医疗机构运营过程加强监管检查。市场监管行政机关与公安机关建立联动机制，对于违法代孕行为进行联合执法，加强执法。立法中应赋予相应行政主体行政职权，明确及规范执法程序。
此篇文章是对于代孕现状及未来制度发展的思考。立法是解决实际问题和保护相应法益的根本，相信不久针对实践中的代孕行为会进一步完善立法与执法。考虑对因医学原因无法生育的公益性无偿代孕做出规定，进一步完善法律制度。
作者简介
王敬（1984—），女，汉族，法学硕士，副高职称，研究方向：宪政与人权。
◆关键词：代孕行为;立法限制;无偿代孕;法律责任
一、关于代孕的立法规定
我国《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》等均明令禁止代孕，同时基于伦理、道德以及民法公序良俗原则，代孕行为也与我国法律理念相冲突。另一方面，我国最新编撰的民法典在人格权编章中对生命权和身体权均有明确保护，代孕行为不可避免损害身体权和人格权与我国立法精神相悖。此外，按照国际通行立法禁止人体商业化利用原则的规定，绝大部分国家禁止商业代孕行为。我国未来立法中也应对代孕行为进行更加详尽的情形区分，并对代孕行为立法限制，规制实际中代孕乱象。
二、代孕法律行为效力评价
尽管在立法中禁止代孕行为，但是“地下代孕”仍然普遍存在，在商业代孕协议履行过程中胎儿及出生后婴儿健康问题、抚养权归属问题、弃养、协议履行纠纷等时有发生，由于代孕行为游走于法律灰色地带同时涉及伦理道德，所以很多纠纷难以解决。
按照我国民事法律行为效力立法规定，违反法律规定的民事行为无效，另一方面代孕行为违反了公序良俗原则，代孕协议在性质上是违法的、无效的。针对无效的民事行为很难保障双方的权益，尤其是发生纠纷时诉求也难以获得合理合法的依据支持。
三、代孕抚养权归属问题
代孕违反法律规定毋庸置疑，既涉及到代孕孩子的监护、抚养、继承等一系列问题也涉及到代孕母亲人身权、健康权保护问题。汇总我国以往法院的判例总结出代孕抚养权的归属一般按照生物学亲子关系为标准确定。实践中代孕分为两种情况：一种是委托夫妻提供受精卵植入代孕主体子宫内，代孕孩子与代孕母亲不存在基因关系;另一种情况是代孕主体提供卵子，由委托方中的男性提供精子，代孕孩子与代孕母亲具有基因关系两者具有生物学上的亲子关系。抚养权归属发生争议情况时有发生，尤其在第二种情况中代孕孩子会视为民法上的“非婚生子女”，抚养权归属上会倾向于具有基因关系的生物学母亲，不仅不能实现代孕行为的初衷，还涉及到伦理道德、法益保护等问题。
四、代孕行为涉及的其他法律问题
第一，在立法上明确并严格限制代孕的情形。代孕情形仅限于生育障碍者、有遗传性疾病患者、丧失生育能力的失独父母等因客观原因导致生育不能的委托者可委托代孕，同时，代孕的情形符合伦理道德，委托者身体条件符合医学评价标准。
第二，禁止有偿商业代孕行为。当前实践中有偿商业代孕普遍存在，在这个过程中很多问题凸显，如代孕婴儿抚养权的归属、胎儿及婴儿健康的责任、代孕中的违约责任、孕母的身体权与健康权保障、代孕中介的责任等问题。最核心的是伦理道德问题不同于一般的民事行为不能仅靠一纸协议解决，代孕行为应回归理性生育辅助的本质。未来立法中应禁止有偿商业代孕，合理区分具体情况探索无偿代孕。
第三，对代孕主体进行限制。立法上对无偿代孕主体进行限制，例如对于代孕母亲进行登记;成为代孕母亲之前必须已婚并生育过孩子;代孕母亲在代孕期间应该为婚姻状态存续期间并且仅限于异性恋夫妇。同时，考虑建立公益性代孕机制，发展卵子无偿捐献制度，建立卵子库，严格限制随意代孕行为。
第四，建立亲子关系认定制度。通过代孕出生的孩子的抚养权及监护权归属问题是实践中的热点问题。可以参照美国有些州的立法建立亲子关系认定制度。例如在出生前认定通过代孕出生的孩子的合法父母是谁，出生前认定制度取消了代孕母亲对婴儿的任何权利或者义务，避免婴儿出生后抚养权纠纷，通过立法明确代孕委托者对婴儿的抚养权及监护权，吸收我国收养制度的有关规定。
第五，公益组织或者政府福利机构担任“代孕中介”。有償商业代孕是法律所禁止的，但是简单粗暴一刀切的对待一切代孕行为也不是法益保护的初衷。实践中保障生育障碍者以及失独家庭父母的生育权等情形也应是法益保护的范畴。无偿代孕应该回归公益属性的本质，可考虑妇女儿童保护公益组织或者政府所属的儿童福利机构担负“代孕中介”职能。
第六，明确有偿商业代孕委托者、代孕母亲、代孕中介的法律责任。目前立法中仅对代孕医疗机构及医务人员从事代孕的医疗行为进行处罚，但是对实施代孕的个人和组织未明确处罚规定，目前对于个人和中介机构从事代孕的行为并未明确禁止。此外，当前法律没有明确有偿商业代孕委托者、代孕母亲的法律责任，一般情况是在查处情况下仅给予行政处罚。
严格代孕的医学标准执行代孕行为，区分情况处理不同的代孕行为。例如明确类似于完全自己有生育能力而不去生育，去借他人子宫来代孕的，应当追究相应的法律责任;代孕委托者、代孕母亲应该受到行政乃至刑事处罚。对于代孕中介非法经营的行为，涉事单位应受到行政处罚，经营者及管理者也将承担行政以及刑事责任。
第七，加强行政执法部门的监管。市场监管机构严格核准、实质审查，并对从事代孕行为的医疗机构运营过程加强监管检查。市场监管行政机关与公安机关建立联动机制，对于违法代孕行为进行联合执法，加强执法。立法中应赋予相应行政主体行政职权，明确及规范执法程序。
此篇文章是对于代孕现状及未来制度发展的思考。立法是解决实际问题和保护相应法益的根本，相信不久针对实践中的代孕行为会进一步完善立法与执法。考虑对因医学原因无法生育的公益性无偿代孕做出规定，进一步完善法律制度。
作者简介
王敬（1984—），女，汉族，法学硕士，副高职称，研究方向：宪政与人权。