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【摘 要】 在学科分化的视野中，对产权这一概念投入最大关怀的当属法学与经济学，这两类作家群体对产权的内涵各取所需，却各得其所。这需要一个走出智力偏好的举动以求思想之融合，这需要比较分析，更需要思想整合，还需要分析工具之交叉指导。这样，产权形构之过程如何，用非类属的学科术语可否异曲同工，工具融合可否让法律学者之产权观走得更远，都能见其端倪。
【关键词】 产权；学科形态；法律与产权；历史诠释
一、产权与财产权的学科分野
产权与财产权仅仅作为学科术语，时而被人遗忘它们之间的区别，时而被学者在撰文时尽量撇清学科干系。究竟概念映射的客观参照物是什么鲜有人问津。直面过这种混乱的是巴泽尔教授：“这两类学者对产权的内涵各取所需，却各得其所。若当时经济学家能另造一名词与法学概念划清界线，局面当不致如此；但这是费力不讨好的事情，故时至今日，仍沿用旧词。”[1]这显示了一位经济学家呵护自己群体智力的态度，留下给我们的只是泾渭分明地归纳了。
（一）经济学家的“产权”
1.古典经济学的“产权”
休谟对人类社会的三条基本自然法则的概括：稳定的财产占有的法则，根据同意转移所有物的法则，履行许诺的法则[2]。
在斯密的那个被无数次援用的例子中，“如果一个以狩猎为生的国度，捕杀一只海狸耗费的劳动通常两倍于捕杀一头鹿所耗费的劳动，那么一只海狸自然就应当交换两头鹿，或者说值两头鹿”上述论断概括为古典的交换价值理论[3]，对这一理论的解释，是假定狩猎人是理性的效用最大化的人，如果由于某种原因，交換价值处于某个不同于成本价值的比率，那么每个人的行为将对此修正。在一比二的预期交换率上，每一个潜在的狩猎者必然处在无差异的边际点上。而预期价值与预期成本价值之间的任何背离都反映了狩猎者的非理性。阿尔奇安给产权的定义是：“一个社会所实施的选择一种经济品的使用权利”[4]。异曲同工地，古典交换价值理论暗含的机会成本的概念与产权的功能在表里上有了一致。那么古典经济学范式的产权专指一种概念——私有产权。
2.新古典经济学的“产权”
在新古典的阵营中，张五常是一个例外。他不否认交易成本，但产权的基点与新古典理论并无二致。他的两个经典例子，一个就是蜜蜂的神话，蜜蜂的服务及花中蜜浆的供应都是以市价成交，那么政府对互为正的外部性收益的补贴则是不经济的。另一个经典的例子是经济学中的灯塔，传统认为灯塔服务是“共用品”，服务“边际”船只的费用为零。为社会利益计，灯塔不该收费，但若收费，私营灯塔非亏本不可。可科斯对英国灯塔的历史调查发展情况并非如此，在私人获得政府特权的情况下收费有有利可图的可能。至于收费困难中的“搭顺风车”的问题，张五常则把政府特权赋予了“发明专利权”这个概念，私有产权自始有了一个结果上规范辩护[5]。
还有张五常著名的对分成租佃合约的解释，他认为产权明确界定为私有的情况下，分成合约同固定租约及所有者自种，都能实现最优配置。而传统则认为分成租佃类似于对产品征收一种从价税，会导致无效的资源配置。这样，新古典范式的私有产权触及了市民法的核心——合约，对私有产权的辩护也有了世俗的可能[6]。
3.新制度经济学的“产权”
“在市场交易的成本为零的时，法院有关损害责任的判决对资源的配置毫无影响”“通过市场交易修改权利最初的合法限定通常是有可能的，当然如果这种市场交易是无成本的，那么通常会出现这种权利的重新安排，假如这种安排会导致产权的增长的话”[7]。
科斯的原话固然令人神往，但我们不太留心他心目中的产权界定的取向怎样。如果坚持他的实证立场的话，这位经济学者不想让后来者纠缠在意识形态的可能性大些。在关于科斯的文献中，正统经济学与法律的经济分析对私有产权的偏爱没有影响他对实证道路的追求。
登姆塞茨也对斯密的皮货贸易的历史做过考察，不过他没有停留在表面的交换价值的层面上。他发现私人土地权利的发展与皮货贸易之间有着密切的联系，同时产权的调整（从共有产权变为私有产权）也说明经济学家经常引为外部性的例证——对猎物的过度狩猎中起着重要的作用。可他指明的条件是皮货贸易发生，皮货价值上升后的情形，在这之前，相对价格没有变化，共有产权的结构也有它的稳定性。阿尔奇安则彻底给新制度经济学的产权概念以三方面的解答——私有产权、共有产权、国有产权。共有产权和国有产权存在外部性的困扰，而私有产权则有把这些外部性内在化的功能，从而产生更有效率地利用资源的激励。纵使私有产权在功能上有优势，但社会产权结构的选择，以及产权结构的变迁，还要受到四方面的影响：①政府偏好；②群体的接受程度；③技术状况；④面对潜在利润的反应。
（二）法学家的“财产权”
汉莫拉比法典规定：“如果一个自由人殴打另一个自由人，应纳十个银币。”
罗马十二铜表法规定：“如果父亲三次出卖他的儿子，儿子可以脱离他的父亲。”
各种原始时期法典就是由这样的一些法令构成——一个确定的事实状态赋予一种确定的后果。我们可以看到，后果的意义不是我们能够想象的——人身法属性可以永恒不变。社会交往中，遭遇一个法律事实的后果，往往把身份、亲属这些生存意义变为泡影，而留给财产权在社会变革中以主要的位置[8]。
在契约社会中，参与社会博弈的各方的信息不完全且在重复博弈的情况下，“那些使人们在非人际关系化（非熟人关系）交换条件下，从贸易中获取收益的复杂契约必须伴随着某种形式的第三方实施。”要让国家作为不偏不倚的第三方形式，我们就只能找出政治学原理，建立一个良序的现代宪政民主政制。在此基础上，支撑起一个有效率的法律制度和司法系统，使人们一般地相信影响人们之间经济与社会纠纷的处理结果是法律依据，而非私下的贿金。
为缓解“多数人暴政”民族政制会想出许多办法来。托克维尔深入美国的民主制而看到法学家阶层有助于缓解“多数人暴政”，而法学家精神“已经逐步走出学校和法院的大墙，扩展到整个社会，深入到最低阶层，使全体人民都染上了司法官的部分习气和爱好。”特别是陪审制度在美国被视为一种政治机构，它成为一所免费的学校，向人民传授治国的艺术。这是代议制政府的雏形，还是它的延伸，似乎已不重要了。在这里一个人民主权意识形态的作用已颁上了统治者的日程表，对多数人的统治者的意志有了逐利的限制[9]。 在历史进程中，穷尽对法学家的财产权的概念的影响因素是不可能的，其中包括的因素是太多的了。英语世界法系的普通法中一项制定法为它规定范围内的各种案件提供了一个规则，但并不为类推论证提供一个基础，判例法是法律实证主义的温床，失去公允时，国家还有诉诸衡平法的传统；罗马法的形成标志着法学家队伍对市民生活的关怀，经历了中世纪的黑暗后，又被萨维尼等人发掘出来。法国大革命、美国独立战争的胜利产生了对人类民族平等思想进化的有益的成果，至今世界各国仍在受益。这些事件都会使人们的思想产生路径依赖——法理学家的财产权的概念只有一种——私有财产权。
二、历史中的产权与法律
相对于法理学家基本上空想出文明社会前的原初状态不同，一个需要激烈行动以对权利进行重新界定的无政府状态或激烈动荡状态，是经济学家乐于实证的类比。
一个有名的例子是加利福尼亚的淘金热。
阿姆拜克对此做了极为详细的描述与分析。1848年，当加利福尼亚尚处于美国的军事占领下的时候，发现了丰富金矿藏；不几天之后，美国和墨西哥就签署了和平条约。含金矿的土地不是私有土地；根据签署的条约，它成为美国政府的财产，美国废弃了墨西哥有关在政府土地上采矿的权利的法律，从而最终完成了由墨西哥到美國的权利转移，但是美国却一直到1866年才以其他法律来取代墨西哥的法律。因此，在此之前的一段时间内，有关加利福尼亚的含金矿土地没有任何法律限制。这些淘金者以相对和平的方式确立对一个又一个金矿的权利，并适应了出现的新情况。
巴泽尔是这样分析的：“虽然在对含金土地权利的形成过程中，没有发生大的骚乱，但它确也消耗了大量的资源。在淘金热的情况下，要界定权利是极其困难的，原因是有关信息的获得成本很高。”
不过他对政府权威树立之前的产权结构相对有秩序，不愿归功于阿姆拜克所能够解释的没有政府权威时的私人暴力威胁的作用。但也没有提出自己的一个合理解释——也许正如他所说的“实际上，不可能赋意义于产权（这里是一个法律的意义）形成前的状态”。
淘金热兴起之前，这片地区不属于任何人任何组织的财产。淘金热之后，这片土地被相对和平的私有产权分割了。在产权结构变化后，产权所有者是全新的情况下，就面对着一个排队配给的状况。我们有理由相信淘金热的故事中，淘金者能相对和平地按次序排队进入矿场。这是因为他们相互间的武器力量相对均衡，而且当时加利福尼亚处于美国的军事占领区，有国家暴力威胁在附近。
在没有任何法律的这段时间里，淘金者涌入希拉山脚下淘金，这相当于政府以零价格提供这片金矿。产权的分配严格依照个人排队的顺序以及最终排队中所花费的时间价值来进行。矿区资源是有限的，可以看做是定量供给，一般来说需求大小决定被分配商品的单位均衡价格，而在这里，商品根据个人在排队中所花的时间里进行分配。
在标准情况下关于货币价格所说的一切，在排队配给中都适用于时间。也就是说，传统上的边际成本定价在这里所适用的是边际成本换成了所花的时间——一个机会成本的概念。而边际收益在这里是边际价值。只要他觉得自己等待的时间值得金矿的边际价值，那么他会排队等待。遵循着一个边际收益递减的路径，这里的原则是先到者得较好的东西，所以在获得金矿产权后，他们之间不可能存在私产的交换。
三、总结
笔者厘清经济学家与法理学家间的术语界限，可以看出经济学家的产权概念比法理学家的宽广。从这实质意义的讲法上，确实是这样子的，因此文章不会赋予法律的意义，让人去争辩其中的规范可能。可是不强调法律在现实中又是行不通的，虽然文章最后的一部分说明在无政府的，或者法律失效的状况下，产权结构依然能相对稳定地生存。但是现代社会的发展，对于法律制度的依赖已到举手投足的地步。究竟法律变量在产权发生、发展、消亡中起着何种作用，它的作用是大是小，产权又反过来怎么样去形构法律制度的变迁方向。这不是本文的主题，虽然它与本文主题很相关。如果真要探讨起来，这需要一个更大的篇幅。
参考文献：
[1]（美）巴泽尔（Barzel，Y）.产权的经济分析[M].费方域，段毅才译.上海：上海人民出版社，1997.
[2]（美）休谟.人性论[M].关文远译.北京：商务印书馆，1980.
[3]斯密.国富论[M].郭大力等译：上海三联书店，2009.
[4]阿尔钦等.财产权利与制度变迁[M].上海三联书店，1994.
[5]张五常.新卖橘者言[M].中信出版社，2010.
[6]张五常.佃农理论[M].商务印书馆，2000.
[7]科斯.企业、市场与法律[M].盛洪等译.上海三联书店，2009.
[8]麦考密克等.制度法论[M].周叶谦译.中国政法大学出版社，2004.
[9]论美国的民主[M].曹冬雪译.译林出版社，2012.
作者简介：闭应波，男，汉族，广西人，宁波大学法学院经济法11级研究生。
【关键词】 产权；学科形态；法律与产权；历史诠释
一、产权与财产权的学科分野
产权与财产权仅仅作为学科术语，时而被人遗忘它们之间的区别，时而被学者在撰文时尽量撇清学科干系。究竟概念映射的客观参照物是什么鲜有人问津。直面过这种混乱的是巴泽尔教授：“这两类学者对产权的内涵各取所需，却各得其所。若当时经济学家能另造一名词与法学概念划清界线，局面当不致如此；但这是费力不讨好的事情，故时至今日，仍沿用旧词。”[1]这显示了一位经济学家呵护自己群体智力的态度，留下给我们的只是泾渭分明地归纳了。
（一）经济学家的“产权”
1.古典经济学的“产权”
休谟对人类社会的三条基本自然法则的概括：稳定的财产占有的法则，根据同意转移所有物的法则，履行许诺的法则[2]。
在斯密的那个被无数次援用的例子中，“如果一个以狩猎为生的国度，捕杀一只海狸耗费的劳动通常两倍于捕杀一头鹿所耗费的劳动，那么一只海狸自然就应当交换两头鹿，或者说值两头鹿”上述论断概括为古典的交换价值理论[3]，对这一理论的解释，是假定狩猎人是理性的效用最大化的人，如果由于某种原因，交換价值处于某个不同于成本价值的比率，那么每个人的行为将对此修正。在一比二的预期交换率上，每一个潜在的狩猎者必然处在无差异的边际点上。而预期价值与预期成本价值之间的任何背离都反映了狩猎者的非理性。阿尔奇安给产权的定义是：“一个社会所实施的选择一种经济品的使用权利”[4]。异曲同工地，古典交换价值理论暗含的机会成本的概念与产权的功能在表里上有了一致。那么古典经济学范式的产权专指一种概念——私有产权。
2.新古典经济学的“产权”
在新古典的阵营中，张五常是一个例外。他不否认交易成本，但产权的基点与新古典理论并无二致。他的两个经典例子，一个就是蜜蜂的神话，蜜蜂的服务及花中蜜浆的供应都是以市价成交，那么政府对互为正的外部性收益的补贴则是不经济的。另一个经典的例子是经济学中的灯塔，传统认为灯塔服务是“共用品”，服务“边际”船只的费用为零。为社会利益计，灯塔不该收费，但若收费，私营灯塔非亏本不可。可科斯对英国灯塔的历史调查发展情况并非如此，在私人获得政府特权的情况下收费有有利可图的可能。至于收费困难中的“搭顺风车”的问题，张五常则把政府特权赋予了“发明专利权”这个概念，私有产权自始有了一个结果上规范辩护[5]。
还有张五常著名的对分成租佃合约的解释，他认为产权明确界定为私有的情况下，分成合约同固定租约及所有者自种，都能实现最优配置。而传统则认为分成租佃类似于对产品征收一种从价税，会导致无效的资源配置。这样，新古典范式的私有产权触及了市民法的核心——合约，对私有产权的辩护也有了世俗的可能[6]。
3.新制度经济学的“产权”
“在市场交易的成本为零的时，法院有关损害责任的判决对资源的配置毫无影响”“通过市场交易修改权利最初的合法限定通常是有可能的，当然如果这种市场交易是无成本的，那么通常会出现这种权利的重新安排，假如这种安排会导致产权的增长的话”[7]。
科斯的原话固然令人神往，但我们不太留心他心目中的产权界定的取向怎样。如果坚持他的实证立场的话，这位经济学者不想让后来者纠缠在意识形态的可能性大些。在关于科斯的文献中，正统经济学与法律的经济分析对私有产权的偏爱没有影响他对实证道路的追求。
登姆塞茨也对斯密的皮货贸易的历史做过考察，不过他没有停留在表面的交换价值的层面上。他发现私人土地权利的发展与皮货贸易之间有着密切的联系，同时产权的调整（从共有产权变为私有产权）也说明经济学家经常引为外部性的例证——对猎物的过度狩猎中起着重要的作用。可他指明的条件是皮货贸易发生，皮货价值上升后的情形，在这之前，相对价格没有变化，共有产权的结构也有它的稳定性。阿尔奇安则彻底给新制度经济学的产权概念以三方面的解答——私有产权、共有产权、国有产权。共有产权和国有产权存在外部性的困扰，而私有产权则有把这些外部性内在化的功能，从而产生更有效率地利用资源的激励。纵使私有产权在功能上有优势，但社会产权结构的选择，以及产权结构的变迁，还要受到四方面的影响：①政府偏好；②群体的接受程度；③技术状况；④面对潜在利润的反应。
（二）法学家的“财产权”
汉莫拉比法典规定：“如果一个自由人殴打另一个自由人，应纳十个银币。”
罗马十二铜表法规定：“如果父亲三次出卖他的儿子，儿子可以脱离他的父亲。”
各种原始时期法典就是由这样的一些法令构成——一个确定的事实状态赋予一种确定的后果。我们可以看到，后果的意义不是我们能够想象的——人身法属性可以永恒不变。社会交往中，遭遇一个法律事实的后果，往往把身份、亲属这些生存意义变为泡影，而留给财产权在社会变革中以主要的位置[8]。
在契约社会中，参与社会博弈的各方的信息不完全且在重复博弈的情况下，“那些使人们在非人际关系化（非熟人关系）交换条件下，从贸易中获取收益的复杂契约必须伴随着某种形式的第三方实施。”要让国家作为不偏不倚的第三方形式，我们就只能找出政治学原理，建立一个良序的现代宪政民主政制。在此基础上，支撑起一个有效率的法律制度和司法系统，使人们一般地相信影响人们之间经济与社会纠纷的处理结果是法律依据，而非私下的贿金。
为缓解“多数人暴政”民族政制会想出许多办法来。托克维尔深入美国的民主制而看到法学家阶层有助于缓解“多数人暴政”，而法学家精神“已经逐步走出学校和法院的大墙，扩展到整个社会，深入到最低阶层，使全体人民都染上了司法官的部分习气和爱好。”特别是陪审制度在美国被视为一种政治机构，它成为一所免费的学校，向人民传授治国的艺术。这是代议制政府的雏形，还是它的延伸，似乎已不重要了。在这里一个人民主权意识形态的作用已颁上了统治者的日程表，对多数人的统治者的意志有了逐利的限制[9]。 在历史进程中，穷尽对法学家的财产权的概念的影响因素是不可能的，其中包括的因素是太多的了。英语世界法系的普通法中一项制定法为它规定范围内的各种案件提供了一个规则，但并不为类推论证提供一个基础，判例法是法律实证主义的温床，失去公允时，国家还有诉诸衡平法的传统；罗马法的形成标志着法学家队伍对市民生活的关怀，经历了中世纪的黑暗后，又被萨维尼等人发掘出来。法国大革命、美国独立战争的胜利产生了对人类民族平等思想进化的有益的成果，至今世界各国仍在受益。这些事件都会使人们的思想产生路径依赖——法理学家的财产权的概念只有一种——私有财产权。
二、历史中的产权与法律
相对于法理学家基本上空想出文明社会前的原初状态不同，一个需要激烈行动以对权利进行重新界定的无政府状态或激烈动荡状态，是经济学家乐于实证的类比。
一个有名的例子是加利福尼亚的淘金热。
阿姆拜克对此做了极为详细的描述与分析。1848年，当加利福尼亚尚处于美国的军事占领下的时候，发现了丰富金矿藏；不几天之后，美国和墨西哥就签署了和平条约。含金矿的土地不是私有土地；根据签署的条约，它成为美国政府的财产，美国废弃了墨西哥有关在政府土地上采矿的权利的法律，从而最终完成了由墨西哥到美國的权利转移，但是美国却一直到1866年才以其他法律来取代墨西哥的法律。因此，在此之前的一段时间内，有关加利福尼亚的含金矿土地没有任何法律限制。这些淘金者以相对和平的方式确立对一个又一个金矿的权利，并适应了出现的新情况。
巴泽尔是这样分析的：“虽然在对含金土地权利的形成过程中，没有发生大的骚乱，但它确也消耗了大量的资源。在淘金热的情况下，要界定权利是极其困难的，原因是有关信息的获得成本很高。”
不过他对政府权威树立之前的产权结构相对有秩序，不愿归功于阿姆拜克所能够解释的没有政府权威时的私人暴力威胁的作用。但也没有提出自己的一个合理解释——也许正如他所说的“实际上，不可能赋意义于产权（这里是一个法律的意义）形成前的状态”。
淘金热兴起之前，这片地区不属于任何人任何组织的财产。淘金热之后，这片土地被相对和平的私有产权分割了。在产权结构变化后，产权所有者是全新的情况下，就面对着一个排队配给的状况。我们有理由相信淘金热的故事中，淘金者能相对和平地按次序排队进入矿场。这是因为他们相互间的武器力量相对均衡，而且当时加利福尼亚处于美国的军事占领区，有国家暴力威胁在附近。
在没有任何法律的这段时间里，淘金者涌入希拉山脚下淘金，这相当于政府以零价格提供这片金矿。产权的分配严格依照个人排队的顺序以及最终排队中所花费的时间价值来进行。矿区资源是有限的，可以看做是定量供给，一般来说需求大小决定被分配商品的单位均衡价格，而在这里，商品根据个人在排队中所花的时间里进行分配。
在标准情况下关于货币价格所说的一切，在排队配给中都适用于时间。也就是说，传统上的边际成本定价在这里所适用的是边际成本换成了所花的时间——一个机会成本的概念。而边际收益在这里是边际价值。只要他觉得自己等待的时间值得金矿的边际价值，那么他会排队等待。遵循着一个边际收益递减的路径，这里的原则是先到者得较好的东西，所以在获得金矿产权后，他们之间不可能存在私产的交换。
三、总结
笔者厘清经济学家与法理学家间的术语界限，可以看出经济学家的产权概念比法理学家的宽广。从这实质意义的讲法上，确实是这样子的，因此文章不会赋予法律的意义，让人去争辩其中的规范可能。可是不强调法律在现实中又是行不通的，虽然文章最后的一部分说明在无政府的，或者法律失效的状况下，产权结构依然能相对稳定地生存。但是现代社会的发展，对于法律制度的依赖已到举手投足的地步。究竟法律变量在产权发生、发展、消亡中起着何种作用，它的作用是大是小，产权又反过来怎么样去形构法律制度的变迁方向。这不是本文的主题，虽然它与本文主题很相关。如果真要探讨起来，这需要一个更大的篇幅。
参考文献：
[1]（美）巴泽尔（Barzel，Y）.产权的经济分析[M].费方域，段毅才译.上海：上海人民出版社，1997.
[2]（美）休谟.人性论[M].关文远译.北京：商务印书馆，1980.
[3]斯密.国富论[M].郭大力等译：上海三联书店，2009.
[4]阿尔钦等.财产权利与制度变迁[M].上海三联书店，1994.
[5]张五常.新卖橘者言[M].中信出版社，2010.
[6]张五常.佃农理论[M].商务印书馆，2000.
[7]科斯.企业、市场与法律[M].盛洪等译.上海三联书店，2009.
[8]麦考密克等.制度法论[M].周叶谦译.中国政法大学出版社，2004.
[9]论美国的民主[M].曹冬雪译.译林出版社，2012.
作者简介：闭应波，男，汉族，广西人，宁波大学法学院经济法11级研究生。