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一、身份犯之共同犯罪
这里面主要有三个问题：一是不同法定身份犯共同犯罪认定问题；二是非身份犯能否构成身份犯共同犯罪问题；三是身份犯共同犯罪的量刑问题。
刑法分则对法定身份犯的规定主要表现为两种形式：一是纯正的身份犯，即以身份作为犯罪构成要件的犯罪，要求行为人利用自己的法定身份或与法定身份密切相关的职务，如贪污罪、受贿罪的构成必须是国家工作人员利用权力实行犯罪；二是非纯正的身份犯，即以身份作为刑罚轻重要素的犯罪。此类犯罪的构成不要求具有法定身份，但身份影响刑罚的轻重(往往是从重处罚的条件)，如刑法第 243 条第 2 款规定，国家机关工作人员犯诬告罪，从重处罚。对于纯正的身份犯罪，非身份犯与身份犯共谋，利用身份犯的身份条件，才可能成为身份犯的共同实行犯并且可以成为身份犯共同犯罪的主犯。
在这个问题上有不同认识，肯定的观点认为，具有特定身份的人与没有特定身份的人可以构成特定身份犯罪的共同实行犯。否定的观点认为，只有两个以上具有特定身份的人共同实施特殊主体的犯罪行为构成共同犯罪。因为身份是犯罪主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质。而对于身份犯共同犯罪的认定，最高人民法院主张在特定犯罪中，非身份犯可以成为身份犯的共犯，不同法定身份的身份犯，共同犯罪的认定按主犯的犯罪性质定罪。对这个问题可以分以下情况进行探讨：
1、不同法定身份的身份犯共同犯罪的认定
由于实践中存在不同法定身份的人员，对不同身份犯之共同犯罪的定性确实有一定困难。但最高人民法院的解释规定按照主犯的性质定罪，值得研究。一是与立法精神不符。立法将共同犯罪分为主犯、从犯，所要解决的是量刑问题，而不是决定共同犯罪的性质。二是如果主从犯的区分直接决定案件的性质，在操作上难度更大。因此，对共同犯罪中不同的身份犯分别利用了各自的职务便利实施犯罪的，应当分别定罪，但是这样一来有可能主犯定轻罪，从犯定重罪。具体来说，即当国家工作人员是从犯、
公司企业人员为主犯且分别定罪的情况下，从犯如何比照主犯从轻处罚。解决这一问题的途径是：从犯只是在其所犯罪名法定刑中从轻。如果国家工作人员系从犯，其比照主犯从轻处罚，决不是比照主犯职务侵占罪的法定刑从轻处罚，而是在贪污罪相应的法定刑中，相应的法定刑中相对主犯从轻处罚。公司企业人员为从犯的，照此原理适用。
2、身份犯与非身份犯共同犯罪的定罪
身份犯与非身份犯共同犯罪的定罪，所要研究解决的是非身份犯利用身份犯的身份共同实施犯罪的定罪问题。身份犯与非身份犯共同犯罪的，一律按身份犯的犯罪性质定罪，而不考虑主犯、从犯及实行犯、非实行犯的区别。这在立法中也是有所体现的。刑法第 382 条第 3 款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。理解此处的以共犯论处，15当然是指以贪污罪的共犯论处。这个原则，虽然在相关罪名如挪用公款罪、受贿罪法条上无明文规定，但司法解释有所体现，如关于挪用公款罪的共犯问题，刑法第 384 条未予明确。但 1998 年最高人民法院《关于审理挪用公款案件法律若干问题的解释》第 8 条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”明确指出公款的使用人作为非身份犯，可以成为挪用公款罪的共犯，但要注意的是这里只有公款的使用人才能成为挪用公款罪的共犯。因此，我们认为，非身份犯可以成为挪用公款罪的共犯。关于受贿罪的共犯问题，座谈会纪要也有明确规定，实践中最典型的例子是国家工作人员与家属共同受贿，以共犯论处。
最后，我们再来讨论身份犯共同犯罪的量刑。司法实践中，身份犯共同犯罪的量刑主要涉及身份犯与非身份犯构成共犯，法律规定对身份犯应从轻、减轻处罚或者从重处罚时，其效力是否及于非身份犯。具体表现为以下两方面：一是身份犯与非身份犯犯同种罪名共同犯罪情形，在身份犯与非身份犯共同犯罪认定为同一罪名的，法律规定身份犯从轻或从重的，其效力只能及于身份犯，对非身份犯无影响。当国家工作人员作为从犯时，应当首先适用从重情节，初步设定刑罚，然后按从犯从轻、减轻或免除处罚确定最终刑罚。二是身份犯与非身份犯共同犯罪分别定罪的情形在身份犯与非身份犯共同犯罪分别定罪的情形下，由于身份直接决定了定罪，因而量刑问题只是依附于定罪。从现行立法规定看，身份犯的法定刑既可能高于非身份犯，也可能低于非身份犯，都是根据行为社会危害性大小做出处置，在处理时应正确把握。
二、参与共谋未实行行为者的认定
这是司法实践中经常遇到的问题。所谓共谋是指二人以上就准备实施犯罪进行谋划。从我国刑法理论来看，仅有共谋而未有实行行为者，与实施实行行为者不可能成立共同正犯。那么，共谋而未实行者是否可以成立实行犯的共犯呢?例如，甲、乙二人共谋杀害丙，相约翌晨到丙家共同下手将丙杀死，甲如期到丙家，而乙未去，甲一人便将丙杀死。甲、乙二人是否成立共犯?我国刑法学界有两种不同的主张：一种观点认为，甲、乙虽然都有杀害丙的故意，但二人缺乏共同的杀人行为，因而甲、乙二人的行为不是共同犯罪行为，甲单独构成故意杀人罪的既遂，乙参与了密谋杀人，只应对杀人的预备行为负责。另一种观点则认为，共谋是共同犯罪行为，参与共谋即使未实行也构成共同犯罪，因为共同犯罪行为包括犯罪的预备行为和实行行为，而犯罪的预备和犯罪的实行是两个紧密相连的阶段，共谋属于犯罪预备，不能把犯罪的预备同犯罪的实行之间的密切联系割裂开来，而把甲、乙二人共谋杀丙的行为视为与甲单独杀死丙这一犯罪活动的全过程无关的，以外的行为。笔者赞同后一种观点。理由是：共谋本身是一种行为，即犯罪的预备行为，而不仅仅是单纯的犯意表示，即使参与共谋者事后未实施实行行为，其与事后实施实行行为者之间亦具备了共同犯罪成立所必须具备的“意思联络”和“共同行为”之条件。退一步讲，即使数人共谋犯罪而均未实行，数人也可以成立共同犯罪。更何况数人中一部分人仅参与共谋、其余人既共谋又实行的情况。那种认为仅参与共谋者与实行行为者之间缺乏共同犯罪行为的观点，忽视了犯罪的预备行为与实行行为的同质性，也忽视了仅参与共谋者与实行行为者行为之间的协同性、关联性。实际上，这两者之间的区别，不在于行为及其构成要件的不同，而在于符合犯罪构成要件的行为类型、构成要件的要素有所不同。
在上例中，甲、乙二人既然共谋杀害丙，就不仅仅是有杀人的意思联络了，而是也有共同的犯罪行为了。在共谋的前提下，甲继而实施了杀人的实行行为，使共谋的内容得以实现，进一步表明甲、乙二人之间存在共同犯罪行为。
在认定共谋未实行行为者是共同犯罪的情况下，又涉及这种共同犯罪在犯罪过程中的形态认定，可以从以下三方面考虑：
1、在犯罪分子共同谋划实施的犯罪是简单共同犯罪的，各犯罪人之间不存在分工，如果所有的共同犯罪人经过犯罪预备以后，由于意志以外的原因都未着手实行犯罪，则构成共同犯罪的预备犯，如仅有一部分未实行犯罪，则此部分构成预备犯。
2、在共同犯罪人谋议实施的是复杂共同犯罪时，参与谋划的犯罪人可能是本来谋议时被安排直接实施犯罪的人，也可能不是直接实施犯罪的人。前一种情况构成共同犯罪的预备犯，后一种则应构成帮助犯或教唆犯。
3、在部分人仅仅参与共谋而未实行、另一部分人实施了实行行为的情况下，如果实行行为犯罪既遂或未遂，对参与共谋而未实行者都应当与实行犯一样按既遂犯或未遂犯处罚，不论参与共谋者因何种原因未实施实行行为。
三、共同犯罪的中止有效性的认定
犯罪中止是指行为人在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生。
笔者认为，对于共同犯罪行为而言，一方面，它并不是各个共犯行为的简单相加，而是表现为各个共犯行为有机联系的整体，因此不能认为其中某个共犯只要消极停止犯罪就可使自己脱离共同犯罪而成立犯罪中止，另一方面，尽管共同犯罪行为是一个有机联系的整体，但这种有机联系在共同犯罪内部则表现为各个共犯行为的互相利用、互相依赖、相辅相成的关系，如果某个共犯出于中止的意图停止犯罪，并有效地阻止其他共犯利用其先前的行为继续实施犯罪，则无疑使这种关系中断或消除，也就避免了该共犯的先前行为继续对社会造成危害，因此，其中止行为应视为犯罪中止。并非共同犯罪行为一经形成，某个共犯要中止犯罪一定要阻止住其他共犯利用其先前行为继续实施犯罪，而且也一定要阻止住其他共犯在未利用其先前行为而继续实施犯罪时才可以成立犯罪中止。再进一步分析，共同犯罪中个别共犯并不仅限于其自动停止犯罪并有效地阻止住其他共犯利用其先前行为继续实施犯罪。在其未能阻止住其他共犯利用其先前行为继续犯罪或他和其他共犯一起将犯罪行为实行终了而危害结果发生之前，该共犯只要有效地防止危害结果发生的，仍可以成立犯罪中止。共同犯罪中止的有效性应以行为人自动停止犯罪并有效地阻止其他共犯利用其先前行为继续实施犯罪或防止危害结果的发生为标准。
（四）复杂共同犯罪中的行为过限的认定
1、复杂共犯形态中的教唆犯与实行犯的实行过限分为两种情况，如果教唆犯罪的内容明确，实行犯实施的行为在实现了教唆行为的基础上，超出了教唆的范围或程度，则教唆犯与实行犯仅构成其教唆范围内的共犯，超出的过限行为由实行犯单独承担；如果教唆内容比较概括，一般情况下，只要由于教唆犯的教唆而使被教唆人产生了犯意，为实现此种犯意无论实施了何种犯罪，若其没有明显超过教唆范围，该行为不属于实行过限，而应由教唆犯与实行犯一起承担刑事责任。
2、复杂共犯形态中的帮助犯与实行犯的实行过限问题，无论实行犯是否利用了帮助犯提供的帮助，只要超出了其帮助故意的范围，均属于过限行为，帮助犯对于被帮助人的过限行为不负刑事责任。
3、特殊共犯形态即犯罪集团中，如果个别成员实施了不是犯罪集团预谋的犯罪行为，超出了这个集团犯罪活动计划的范围，该行为属于行为过限，应该由其单独负责，犯罪集团的其他成员对此不承担刑事责任。
(作者通讯地址：广西钟山县人民检察院，广西钟山542600)
这里面主要有三个问题：一是不同法定身份犯共同犯罪认定问题；二是非身份犯能否构成身份犯共同犯罪问题；三是身份犯共同犯罪的量刑问题。
刑法分则对法定身份犯的规定主要表现为两种形式：一是纯正的身份犯，即以身份作为犯罪构成要件的犯罪，要求行为人利用自己的法定身份或与法定身份密切相关的职务，如贪污罪、受贿罪的构成必须是国家工作人员利用权力实行犯罪；二是非纯正的身份犯，即以身份作为刑罚轻重要素的犯罪。此类犯罪的构成不要求具有法定身份，但身份影响刑罚的轻重(往往是从重处罚的条件)，如刑法第 243 条第 2 款规定，国家机关工作人员犯诬告罪，从重处罚。对于纯正的身份犯罪，非身份犯与身份犯共谋，利用身份犯的身份条件，才可能成为身份犯的共同实行犯并且可以成为身份犯共同犯罪的主犯。
在这个问题上有不同认识，肯定的观点认为，具有特定身份的人与没有特定身份的人可以构成特定身份犯罪的共同实行犯。否定的观点认为，只有两个以上具有特定身份的人共同实施特殊主体的犯罪行为构成共同犯罪。因为身份是犯罪主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质。而对于身份犯共同犯罪的认定，最高人民法院主张在特定犯罪中，非身份犯可以成为身份犯的共犯，不同法定身份的身份犯，共同犯罪的认定按主犯的犯罪性质定罪。对这个问题可以分以下情况进行探讨：
1、不同法定身份的身份犯共同犯罪的认定
由于实践中存在不同法定身份的人员，对不同身份犯之共同犯罪的定性确实有一定困难。但最高人民法院的解释规定按照主犯的性质定罪，值得研究。一是与立法精神不符。立法将共同犯罪分为主犯、从犯，所要解决的是量刑问题，而不是决定共同犯罪的性质。二是如果主从犯的区分直接决定案件的性质，在操作上难度更大。因此，对共同犯罪中不同的身份犯分别利用了各自的职务便利实施犯罪的，应当分别定罪，但是这样一来有可能主犯定轻罪，从犯定重罪。具体来说，即当国家工作人员是从犯、
公司企业人员为主犯且分别定罪的情况下，从犯如何比照主犯从轻处罚。解决这一问题的途径是：从犯只是在其所犯罪名法定刑中从轻。如果国家工作人员系从犯，其比照主犯从轻处罚，决不是比照主犯职务侵占罪的法定刑从轻处罚，而是在贪污罪相应的法定刑中，相应的法定刑中相对主犯从轻处罚。公司企业人员为从犯的，照此原理适用。
2、身份犯与非身份犯共同犯罪的定罪
身份犯与非身份犯共同犯罪的定罪，所要研究解决的是非身份犯利用身份犯的身份共同实施犯罪的定罪问题。身份犯与非身份犯共同犯罪的，一律按身份犯的犯罪性质定罪，而不考虑主犯、从犯及实行犯、非实行犯的区别。这在立法中也是有所体现的。刑法第 382 条第 3 款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。理解此处的以共犯论处，15当然是指以贪污罪的共犯论处。这个原则，虽然在相关罪名如挪用公款罪、受贿罪法条上无明文规定，但司法解释有所体现，如关于挪用公款罪的共犯问题，刑法第 384 条未予明确。但 1998 年最高人民法院《关于审理挪用公款案件法律若干问题的解释》第 8 条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”明确指出公款的使用人作为非身份犯，可以成为挪用公款罪的共犯，但要注意的是这里只有公款的使用人才能成为挪用公款罪的共犯。因此，我们认为，非身份犯可以成为挪用公款罪的共犯。关于受贿罪的共犯问题，座谈会纪要也有明确规定，实践中最典型的例子是国家工作人员与家属共同受贿，以共犯论处。
最后，我们再来讨论身份犯共同犯罪的量刑。司法实践中，身份犯共同犯罪的量刑主要涉及身份犯与非身份犯构成共犯，法律规定对身份犯应从轻、减轻处罚或者从重处罚时，其效力是否及于非身份犯。具体表现为以下两方面：一是身份犯与非身份犯犯同种罪名共同犯罪情形，在身份犯与非身份犯共同犯罪认定为同一罪名的，法律规定身份犯从轻或从重的，其效力只能及于身份犯，对非身份犯无影响。当国家工作人员作为从犯时，应当首先适用从重情节，初步设定刑罚，然后按从犯从轻、减轻或免除处罚确定最终刑罚。二是身份犯与非身份犯共同犯罪分别定罪的情形在身份犯与非身份犯共同犯罪分别定罪的情形下，由于身份直接决定了定罪，因而量刑问题只是依附于定罪。从现行立法规定看，身份犯的法定刑既可能高于非身份犯，也可能低于非身份犯，都是根据行为社会危害性大小做出处置，在处理时应正确把握。
二、参与共谋未实行行为者的认定
这是司法实践中经常遇到的问题。所谓共谋是指二人以上就准备实施犯罪进行谋划。从我国刑法理论来看，仅有共谋而未有实行行为者，与实施实行行为者不可能成立共同正犯。那么，共谋而未实行者是否可以成立实行犯的共犯呢?例如，甲、乙二人共谋杀害丙，相约翌晨到丙家共同下手将丙杀死，甲如期到丙家，而乙未去，甲一人便将丙杀死。甲、乙二人是否成立共犯?我国刑法学界有两种不同的主张：一种观点认为，甲、乙虽然都有杀害丙的故意，但二人缺乏共同的杀人行为，因而甲、乙二人的行为不是共同犯罪行为，甲单独构成故意杀人罪的既遂，乙参与了密谋杀人，只应对杀人的预备行为负责。另一种观点则认为，共谋是共同犯罪行为，参与共谋即使未实行也构成共同犯罪，因为共同犯罪行为包括犯罪的预备行为和实行行为，而犯罪的预备和犯罪的实行是两个紧密相连的阶段，共谋属于犯罪预备，不能把犯罪的预备同犯罪的实行之间的密切联系割裂开来，而把甲、乙二人共谋杀丙的行为视为与甲单独杀死丙这一犯罪活动的全过程无关的，以外的行为。笔者赞同后一种观点。理由是：共谋本身是一种行为，即犯罪的预备行为，而不仅仅是单纯的犯意表示，即使参与共谋者事后未实施实行行为，其与事后实施实行行为者之间亦具备了共同犯罪成立所必须具备的“意思联络”和“共同行为”之条件。退一步讲，即使数人共谋犯罪而均未实行，数人也可以成立共同犯罪。更何况数人中一部分人仅参与共谋、其余人既共谋又实行的情况。那种认为仅参与共谋者与实行行为者之间缺乏共同犯罪行为的观点，忽视了犯罪的预备行为与实行行为的同质性，也忽视了仅参与共谋者与实行行为者行为之间的协同性、关联性。实际上，这两者之间的区别，不在于行为及其构成要件的不同，而在于符合犯罪构成要件的行为类型、构成要件的要素有所不同。
在上例中，甲、乙二人既然共谋杀害丙，就不仅仅是有杀人的意思联络了，而是也有共同的犯罪行为了。在共谋的前提下，甲继而实施了杀人的实行行为，使共谋的内容得以实现，进一步表明甲、乙二人之间存在共同犯罪行为。
在认定共谋未实行行为者是共同犯罪的情况下，又涉及这种共同犯罪在犯罪过程中的形态认定，可以从以下三方面考虑：
1、在犯罪分子共同谋划实施的犯罪是简单共同犯罪的，各犯罪人之间不存在分工，如果所有的共同犯罪人经过犯罪预备以后，由于意志以外的原因都未着手实行犯罪，则构成共同犯罪的预备犯，如仅有一部分未实行犯罪，则此部分构成预备犯。
2、在共同犯罪人谋议实施的是复杂共同犯罪时，参与谋划的犯罪人可能是本来谋议时被安排直接实施犯罪的人，也可能不是直接实施犯罪的人。前一种情况构成共同犯罪的预备犯，后一种则应构成帮助犯或教唆犯。
3、在部分人仅仅参与共谋而未实行、另一部分人实施了实行行为的情况下，如果实行行为犯罪既遂或未遂，对参与共谋而未实行者都应当与实行犯一样按既遂犯或未遂犯处罚，不论参与共谋者因何种原因未实施实行行为。
三、共同犯罪的中止有效性的认定
犯罪中止是指行为人在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生。
笔者认为，对于共同犯罪行为而言，一方面，它并不是各个共犯行为的简单相加，而是表现为各个共犯行为有机联系的整体，因此不能认为其中某个共犯只要消极停止犯罪就可使自己脱离共同犯罪而成立犯罪中止，另一方面，尽管共同犯罪行为是一个有机联系的整体，但这种有机联系在共同犯罪内部则表现为各个共犯行为的互相利用、互相依赖、相辅相成的关系，如果某个共犯出于中止的意图停止犯罪，并有效地阻止其他共犯利用其先前的行为继续实施犯罪，则无疑使这种关系中断或消除，也就避免了该共犯的先前行为继续对社会造成危害，因此，其中止行为应视为犯罪中止。并非共同犯罪行为一经形成，某个共犯要中止犯罪一定要阻止住其他共犯利用其先前行为继续实施犯罪，而且也一定要阻止住其他共犯在未利用其先前行为而继续实施犯罪时才可以成立犯罪中止。再进一步分析，共同犯罪中个别共犯并不仅限于其自动停止犯罪并有效地阻止住其他共犯利用其先前行为继续实施犯罪。在其未能阻止住其他共犯利用其先前行为继续犯罪或他和其他共犯一起将犯罪行为实行终了而危害结果发生之前，该共犯只要有效地防止危害结果发生的，仍可以成立犯罪中止。共同犯罪中止的有效性应以行为人自动停止犯罪并有效地阻止其他共犯利用其先前行为继续实施犯罪或防止危害结果的发生为标准。
（四）复杂共同犯罪中的行为过限的认定
1、复杂共犯形态中的教唆犯与实行犯的实行过限分为两种情况，如果教唆犯罪的内容明确，实行犯实施的行为在实现了教唆行为的基础上，超出了教唆的范围或程度，则教唆犯与实行犯仅构成其教唆范围内的共犯，超出的过限行为由实行犯单独承担；如果教唆内容比较概括，一般情况下，只要由于教唆犯的教唆而使被教唆人产生了犯意，为实现此种犯意无论实施了何种犯罪，若其没有明显超过教唆范围，该行为不属于实行过限，而应由教唆犯与实行犯一起承担刑事责任。
2、复杂共犯形态中的帮助犯与实行犯的实行过限问题，无论实行犯是否利用了帮助犯提供的帮助，只要超出了其帮助故意的范围，均属于过限行为，帮助犯对于被帮助人的过限行为不负刑事责任。
3、特殊共犯形态即犯罪集团中，如果个别成员实施了不是犯罪集团预谋的犯罪行为，超出了这个集团犯罪活动计划的范围，该行为属于行为过限，应该由其单独负责，犯罪集团的其他成员对此不承担刑事责任。
(作者通讯地址：广西钟山县人民检察院，广西钟山542600)