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摘 要：瑕疵担保责任，是一项古老的，且适用范围很广的，但是又颇具争议的责任形式。在旧德国民法中，瑕疵担保责任被赋予了同给付障碍法同等重要的体系地位。然而，随着"积极侵害债权"制度的发展，它与不完全给付的关系一直是德国法研究上的一项重要的课题。在我国《合同法》中，并没有规定独立的瑕疵担保责任；但是学说中，仍然存在有认为瑕疵担保责任应作为一种的责任形式存在的声音。在我国合同法上是否有必要承认独立的瑕疵担保责任，本文将从不完全给付与瑕疵担保的关系角度出发，讨论瑕疵担保责任在我国民法上的定位。
关键词：不完全给付 ；疵担保责任；特则说
瑕疵担保，是一项来自罗马法的规定的古老的制度。被大陆法系国家采纳并规定在民法典之中。[1]自从德国民法中承认"积极侵害债权"之后，关于瑕疵担保与积极侵害债权的关系的讨论不绝于耳。他们在构成要件，法律效果，以及时效问题上均发生了冲突。在中国大陆，这样的问题同样存在，如何解决这个问题，独立的瑕疵担保责任是否还有必要存在？本文就此问题展开讨论。
一、瑕疵担保的定位
关于瑕疵担保的性质，各位学者讨论不一，从各国的观点来看，主要有将瑕疵担保责任定位为法定责任与债务不履行两种学说。
（一）法定责任说
法定责任说（台湾地区称"担保说"[2]），乃日本[1]与台湾之通说，该学说认为，瑕疵担保责任是法律为特定物的买卖所特设的制度。这一制度在性质上不同于债务不履行的责任制度，该制度仅适用于特定物的买卖。只有在特定物在合同订立时瑕疵即以存在时，才能适用瑕疵担保责任。如是种类物或瑕疵是给付之后产生的，则按照债务不履行处理。[3]
瑕疵担保责任区分了债务不履行和瑕疵担保责任的适用范围，在此点上是有可取之处的。但是，法定责任说存在着许多的不足。首先，法定责任说将瑕疵担保限制在特定物中，使该制度的价值大大缩小，因为在商品社会中，大部分的交易都是在种类物之间进行的。[3]其次，依担保说之主张，只要当事人交付的特定物符合合同约定时的状态，即使合同约定时物已存在瑕疵，也不能主张债务不履行责任，只能依据瑕疵担保之规定请求债权人承担瑕疵担保责任，这明显违背了诚实信用原则和公序良俗原则的要求。[2]最后，法定责任说由于认为是合同订立前所发生之瑕疵，有可能同先契约义务发生竞合关系，至于这一点，法定责任说并无解释。
综上各种观点，我国大陆并未采取瑕疵担保的"法定责任说"，继而转向"债务不履行说"。
（二）债务不履行与相对独立说
债务不履行说是我国大陆关于瑕疵担保责任性质的通说。首先推崇该观点的是梁慧星教授。梁慧星教授在其论文中第一次提出了债务不履行说。他认为，瑕疵担保责任乃债务不履行责任之特则，但是仍然有一些区别，如瑕疵担保的短期时效，以通知为要件，且采无过错责任等特点。[1]梁慧星教授提出这些观点时合同法尚未制定，但对于当时法学界的发展，具有重大意义。其后，王利明教授更在此基础上提出了"统合说"。他认为，由于瑕疵担保责任在中国社会并无独立存在的必要性，中国合同法应当建立其单一的违约责任体系制度，将瑕疵担保责任包括在违约责任之中，成为违约责任之一部分。[3]这一立法思想在合同法中的到了体现，合同法中并未区分瑕疵担保和一般不完全给付之区别，而以违约表现出来。
在债务履行说的大环境下，崔建远教授则对于"统合数"提出了质疑。他认为，在债务不履行的体系之下，瑕疵担保责任相对独立，有其独特的构成要件，时效以及有特色的法律效果，当一个瑕疵给付行为同时触犯了瑕疵担保责任与违约责任时，二者能够产生竞合的法律效力。[4]
崔建远教授的观点遭到了韩世远教授的反对。韩世远教授认为，崔建远教授的观点是"叠床架屋"式的有意将简单的问题复杂化，瑕疵担保责任并不能与违约责任发生竞合关系。"统合说"并没有要抛弃"瑕疵"之概念，而是主张对该观点进行扬弃，是将瑕疵作为一种违约行为处理，实行所谓的"单轨制"。[5]
二、本文之观点
针对上述观点，笔者认为，由于法定瑕疵担保责任的各项缺点，为中国立法所不取。然而，债务不履行说项下，仍存有"统合说"与"相对独立说"之争论。要解决这个问题，必须从我国法律本身出发进行解释分析，以得出一个较为合理的结论。
（一）"相对独立说"？
相对独立说是崔建远教授提出的，首先，他并不否认瑕疵担保是一种债务不履行，但瑕疵担保责任是违约责任的特殊形态，二者发生竞合；其次，由于概括的违约责任内部矛盾突出，无法协调，如果让瑕疵担保责任相对独立，肯定其特征之存在，能够解决该问题；最后，将瑕疵担保责任类型，燃起作为违约责任特殊形态，允许其与普通之违约责任竞合。[4]
但是笔者认为，这样的考虑是欠妥当，主要的有如下三点考虑出发。
1、首先从法条本身的出发，我国合同法明确规定将瑕疵履行规定为承担违约责任，比如合同法总则中111、112条，分则中155关于买卖合同中关于物之瑕疵规定，均明确将这种责任规定为违约。虽然崔建远教授认为这只是形式上的统一，并非实质上的统一。[4]但笔者认为，这样的相对独立，实际上是将已经实行"单轨制"的中国给付障碍体系割裂开来，形成所谓的瑕疵担保和违约责任并行的"双轨制"。将简单的问题复杂化。
2、责任竞合。崔建远教授认为，瑕疵担保责任与普通的违约责任能够发生竞合。[4]但是崔建远教授并没有论述此两者如何发生竞合。韩世远教授则对此问题提出了自己的分析。他认为，如果二者发生竞合，则不管使用何种请求权竞合的理论（自由竞合说、相互影响说、请求规范竞合说），均不能解释崔建远教授在其文章中提出的法律效果。[5]笔者同意韩世远教授的观点，并认为，二者竞合虽然从一定程度上保护了增强了瑕疵履行的保护力度，但是由于构成要件、法律效果在我国合同法的规定中已发生了重合，已没必要再进行竞合。 3、关于德国债法的修正。德国债法修订之前，一直沿用给付障碍与瑕疵担保并行的制度。然而，这种制度存在的许多问题，首先，二者的关系如何，如何适用；其次，二者消灭时效相差甚远，如果二者竞合，时效如何适用？这些问题一直困扰着德国的民法学者们。2002年德国债法修订，废除了积极侵害债权和瑕疵担保责任的二元区分，以"义务的违反"统合所有的债务不履行的形态，而使瑕疵担保作为作为债务不履行行为的一部分，适用一般债务不履行之规则。瑕疵担保责任的救济方式上的特别性也被取消了。但是瑕疵担保责任仍然是排他性规则，即排除积极侵害债权的适用。[6]这表明，德国法上为了解决积极侵害债权与瑕疵担保的关系的问题，也正在尝试着将瑕疵担保和违约责任的统一说相融合。而中国的合同法本身是仿照《联合国国际贸易销售合同公约》（CISG）来制定的，本身不存在此类问题，然而硬要将已经被别人放弃的再捡回来，岂不是法学界的一次退步？
综上所述，瑕疵担保责任的相对独立说并没有必要存在，而应当融合在债务不履行中。"相对独立说"为本文所不取。
（二）"统合说"？
与"相对独立说"相对应的，乃王利明教授首创之"统合说"，其观点认为，瑕疵担保责任在构成要件上和不完全履行，即违约责任是相同的，瑕疵担保可以适用依据合同法107条与111条之规定，请求违约责任论。[3]韩世远教授在批评崔建远教授的"相对独立说"的同时，提出：独立的瑕疵担保责任不存在，被违约责任所吸收，发生违约责任的效果。[5]
"统合说"之观点，符合我国立法状况，同时解决了德国民法困扰了100多年的瑕疵担保和不完全给付如何适用的问题，同时也使给付障碍体系简单化，不失为债法上的一大进步。笔者同意"统合说"之观点，但认为，在少数环节上，"统合说"还需要做进一步修正。
（三）"特则说"
至于"统合说"如何修正，笔者在"统合说"的基础上，提出了"特则说"：在解释论上，应认为瑕疵担保的规定乃违约责任之特则，二者并不发生竞合关系，而发生特别法优于普通法之效果。即关于瑕疵担保责任的规定优于一般的违约责任之规定，在瑕疵担保未设立特别规定时，再寻找一般违约责任的请求权基础规范。之所以提出这样的观点，有如下二点考虑。
首先，从瑕疵担保的规定来看，瑕疵担保主要被写在合同法的分则当中，比如买卖合同一章中关于货物质量的规定，均可以认为是瑕疵担保之规定，根据民法的法理，在适用法律时，分则之规定优先于总则之规定适用。而总则中关于瑕疵担保责任之规定111条却是一般违约责任107条之特别规定。故瑕疵担保优先于一般违约责任，即不完全给付的适用，是法理本身的要求。
其次，从责任承担方式角度，瑕疵担保之所以设定修理，重做，更换、解除等补救方式，是为了保护卖方之利益，以快速的解决该项法律关系，提高商品交易至效率。[6]而一般违约责任的责任承担方式并无此目地。故瑕疵担保之效力，即补救措施优先适用，在补救不可能、拒绝补救或补救无意义的条件下，就允许适用一般违约责任之法律效果，请求损害赔偿。是法律目的使然，也是社会交易高效性的需求。
综上所述，"统合说"与"相对独立说"在解释瑕疵担保责任上均存在问题，这就导致了将它们结合在一起的"特则说"的产生。
三、结语
综上所述，笔者认为，我国合同法实际上已经没有必要承认一个独立的瑕疵担保责任的存在了。相反的，这种责任实际上已经融为了违约责任的一种特殊的表现形式。实际上，我们讨论定位问题，是为了更好理清法律之间的关系，以适用这种制度的法律效果。因此，瑕疵担保请求权的与债务不履行请求权之间的关系，关系到当事人如何主张权利，得到救济的程度等重要问题。因此，在学说中，有必要形成一种通说，以更好的推动司法实践的发展与法制现代化。
参考文献：
[1]梁慧星.论出卖人的瑕疵担保责任[J]比较法研究，1991，（3）.
[2]姚志明.债务不履行-不完全给付之研究[M].北京：中国政法大学出版社，2003：141-143.
[3]王利明.瑕疵担保责任与不适当履行[J].法制现代化研究，1995，（00）.
[4]崔建远.物的瑕疵担保责任的定性与定位[J].中国法学，2006，（6）.
[5]韩世远.出卖人的物之瑕疵担保责任与中国合同法[J].中国法学，2007，（3）.
[6]王洪亮.物的瑕疵担保责任、履行障碍法与缔约过失[J].法律科学，2005，（4）.
作者简介：余浩宁（1991-），男，福建宁德人，华东政法大学2013级法律硕士（法学）专业研究生，研究方向：民商法。
关键词：不完全给付 ；疵担保责任；特则说
瑕疵担保，是一项来自罗马法的规定的古老的制度。被大陆法系国家采纳并规定在民法典之中。[1]自从德国民法中承认"积极侵害债权"之后，关于瑕疵担保与积极侵害债权的关系的讨论不绝于耳。他们在构成要件，法律效果，以及时效问题上均发生了冲突。在中国大陆，这样的问题同样存在，如何解决这个问题，独立的瑕疵担保责任是否还有必要存在？本文就此问题展开讨论。
一、瑕疵担保的定位
关于瑕疵担保的性质，各位学者讨论不一，从各国的观点来看，主要有将瑕疵担保责任定位为法定责任与债务不履行两种学说。
（一）法定责任说
法定责任说（台湾地区称"担保说"[2]），乃日本[1]与台湾之通说，该学说认为，瑕疵担保责任是法律为特定物的买卖所特设的制度。这一制度在性质上不同于债务不履行的责任制度，该制度仅适用于特定物的买卖。只有在特定物在合同订立时瑕疵即以存在时，才能适用瑕疵担保责任。如是种类物或瑕疵是给付之后产生的，则按照债务不履行处理。[3]
瑕疵担保责任区分了债务不履行和瑕疵担保责任的适用范围，在此点上是有可取之处的。但是，法定责任说存在着许多的不足。首先，法定责任说将瑕疵担保限制在特定物中，使该制度的价值大大缩小，因为在商品社会中，大部分的交易都是在种类物之间进行的。[3]其次，依担保说之主张，只要当事人交付的特定物符合合同约定时的状态，即使合同约定时物已存在瑕疵，也不能主张债务不履行责任，只能依据瑕疵担保之规定请求债权人承担瑕疵担保责任，这明显违背了诚实信用原则和公序良俗原则的要求。[2]最后，法定责任说由于认为是合同订立前所发生之瑕疵，有可能同先契约义务发生竞合关系，至于这一点，法定责任说并无解释。
综上各种观点，我国大陆并未采取瑕疵担保的"法定责任说"，继而转向"债务不履行说"。
（二）债务不履行与相对独立说
债务不履行说是我国大陆关于瑕疵担保责任性质的通说。首先推崇该观点的是梁慧星教授。梁慧星教授在其论文中第一次提出了债务不履行说。他认为，瑕疵担保责任乃债务不履行责任之特则，但是仍然有一些区别，如瑕疵担保的短期时效，以通知为要件，且采无过错责任等特点。[1]梁慧星教授提出这些观点时合同法尚未制定，但对于当时法学界的发展，具有重大意义。其后，王利明教授更在此基础上提出了"统合说"。他认为，由于瑕疵担保责任在中国社会并无独立存在的必要性，中国合同法应当建立其单一的违约责任体系制度，将瑕疵担保责任包括在违约责任之中，成为违约责任之一部分。[3]这一立法思想在合同法中的到了体现，合同法中并未区分瑕疵担保和一般不完全给付之区别，而以违约表现出来。
在债务履行说的大环境下，崔建远教授则对于"统合数"提出了质疑。他认为，在债务不履行的体系之下，瑕疵担保责任相对独立，有其独特的构成要件，时效以及有特色的法律效果，当一个瑕疵给付行为同时触犯了瑕疵担保责任与违约责任时，二者能够产生竞合的法律效力。[4]
崔建远教授的观点遭到了韩世远教授的反对。韩世远教授认为，崔建远教授的观点是"叠床架屋"式的有意将简单的问题复杂化，瑕疵担保责任并不能与违约责任发生竞合关系。"统合说"并没有要抛弃"瑕疵"之概念，而是主张对该观点进行扬弃，是将瑕疵作为一种违约行为处理，实行所谓的"单轨制"。[5]
二、本文之观点
针对上述观点，笔者认为，由于法定瑕疵担保责任的各项缺点，为中国立法所不取。然而，债务不履行说项下，仍存有"统合说"与"相对独立说"之争论。要解决这个问题，必须从我国法律本身出发进行解释分析，以得出一个较为合理的结论。
（一）"相对独立说"？
相对独立说是崔建远教授提出的，首先，他并不否认瑕疵担保是一种债务不履行，但瑕疵担保责任是违约责任的特殊形态，二者发生竞合；其次，由于概括的违约责任内部矛盾突出，无法协调，如果让瑕疵担保责任相对独立，肯定其特征之存在，能够解决该问题；最后，将瑕疵担保责任类型，燃起作为违约责任特殊形态，允许其与普通之违约责任竞合。[4]
但是笔者认为，这样的考虑是欠妥当，主要的有如下三点考虑出发。
1、首先从法条本身的出发，我国合同法明确规定将瑕疵履行规定为承担违约责任，比如合同法总则中111、112条，分则中155关于买卖合同中关于物之瑕疵规定，均明确将这种责任规定为违约。虽然崔建远教授认为这只是形式上的统一，并非实质上的统一。[4]但笔者认为，这样的相对独立，实际上是将已经实行"单轨制"的中国给付障碍体系割裂开来，形成所谓的瑕疵担保和违约责任并行的"双轨制"。将简单的问题复杂化。
2、责任竞合。崔建远教授认为，瑕疵担保责任与普通的违约责任能够发生竞合。[4]但是崔建远教授并没有论述此两者如何发生竞合。韩世远教授则对此问题提出了自己的分析。他认为，如果二者发生竞合，则不管使用何种请求权竞合的理论（自由竞合说、相互影响说、请求规范竞合说），均不能解释崔建远教授在其文章中提出的法律效果。[5]笔者同意韩世远教授的观点，并认为，二者竞合虽然从一定程度上保护了增强了瑕疵履行的保护力度，但是由于构成要件、法律效果在我国合同法的规定中已发生了重合，已没必要再进行竞合。 3、关于德国债法的修正。德国债法修订之前，一直沿用给付障碍与瑕疵担保并行的制度。然而，这种制度存在的许多问题，首先，二者的关系如何，如何适用；其次，二者消灭时效相差甚远，如果二者竞合，时效如何适用？这些问题一直困扰着德国的民法学者们。2002年德国债法修订，废除了积极侵害债权和瑕疵担保责任的二元区分，以"义务的违反"统合所有的债务不履行的形态，而使瑕疵担保作为作为债务不履行行为的一部分，适用一般债务不履行之规则。瑕疵担保责任的救济方式上的特别性也被取消了。但是瑕疵担保责任仍然是排他性规则，即排除积极侵害债权的适用。[6]这表明，德国法上为了解决积极侵害债权与瑕疵担保的关系的问题，也正在尝试着将瑕疵担保和违约责任的统一说相融合。而中国的合同法本身是仿照《联合国国际贸易销售合同公约》（CISG）来制定的，本身不存在此类问题，然而硬要将已经被别人放弃的再捡回来，岂不是法学界的一次退步？
综上所述，瑕疵担保责任的相对独立说并没有必要存在，而应当融合在债务不履行中。"相对独立说"为本文所不取。
（二）"统合说"？
与"相对独立说"相对应的，乃王利明教授首创之"统合说"，其观点认为，瑕疵担保责任在构成要件上和不完全履行，即违约责任是相同的，瑕疵担保可以适用依据合同法107条与111条之规定，请求违约责任论。[3]韩世远教授在批评崔建远教授的"相对独立说"的同时，提出：独立的瑕疵担保责任不存在，被违约责任所吸收，发生违约责任的效果。[5]
"统合说"之观点，符合我国立法状况，同时解决了德国民法困扰了100多年的瑕疵担保和不完全给付如何适用的问题，同时也使给付障碍体系简单化，不失为债法上的一大进步。笔者同意"统合说"之观点，但认为，在少数环节上，"统合说"还需要做进一步修正。
（三）"特则说"
至于"统合说"如何修正，笔者在"统合说"的基础上，提出了"特则说"：在解释论上，应认为瑕疵担保的规定乃违约责任之特则，二者并不发生竞合关系，而发生特别法优于普通法之效果。即关于瑕疵担保责任的规定优于一般的违约责任之规定，在瑕疵担保未设立特别规定时，再寻找一般违约责任的请求权基础规范。之所以提出这样的观点，有如下二点考虑。
首先，从瑕疵担保的规定来看，瑕疵担保主要被写在合同法的分则当中，比如买卖合同一章中关于货物质量的规定，均可以认为是瑕疵担保之规定，根据民法的法理，在适用法律时，分则之规定优先于总则之规定适用。而总则中关于瑕疵担保责任之规定111条却是一般违约责任107条之特别规定。故瑕疵担保优先于一般违约责任，即不完全给付的适用，是法理本身的要求。
其次，从责任承担方式角度，瑕疵担保之所以设定修理，重做，更换、解除等补救方式，是为了保护卖方之利益，以快速的解决该项法律关系，提高商品交易至效率。[6]而一般违约责任的责任承担方式并无此目地。故瑕疵担保之效力，即补救措施优先适用，在补救不可能、拒绝补救或补救无意义的条件下，就允许适用一般违约责任之法律效果，请求损害赔偿。是法律目的使然，也是社会交易高效性的需求。
综上所述，"统合说"与"相对独立说"在解释瑕疵担保责任上均存在问题，这就导致了将它们结合在一起的"特则说"的产生。
三、结语
综上所述，笔者认为，我国合同法实际上已经没有必要承认一个独立的瑕疵担保责任的存在了。相反的，这种责任实际上已经融为了违约责任的一种特殊的表现形式。实际上，我们讨论定位问题，是为了更好理清法律之间的关系，以适用这种制度的法律效果。因此，瑕疵担保请求权的与债务不履行请求权之间的关系，关系到当事人如何主张权利，得到救济的程度等重要问题。因此，在学说中，有必要形成一种通说，以更好的推动司法实践的发展与法制现代化。
参考文献：
[1]梁慧星.论出卖人的瑕疵担保责任[J]比较法研究，1991，（3）.
[2]姚志明.债务不履行-不完全给付之研究[M].北京：中国政法大学出版社，2003：141-143.
[3]王利明.瑕疵担保责任与不适当履行[J].法制现代化研究，1995，（00）.
[4]崔建远.物的瑕疵担保责任的定性与定位[J].中国法学，2006，（6）.
[5]韩世远.出卖人的物之瑕疵担保责任与中国合同法[J].中国法学，2007，（3）.
[6]王洪亮.物的瑕疵担保责任、履行障碍法与缔约过失[J].法律科学，2005，（4）.
作者简介：余浩宁（1991-），男，福建宁德人，华东政法大学2013级法律硕士（法学）专业研究生，研究方向：民商法。