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摘 要：在各国的民主法治化进程中，集中体现刑事诉讼法律价值追求的非法证据排除规则得以广泛确立，成为世界各国通行的刑事诉讼基本证据规则之一，更成为衡量一个国家人权保障、司法公正的重要标志。当前新的刑事诉讼法以及最高人民法院也出台了相关的解释，重点对非法证据的排除进行了规定，但从实务的视角来看，仍过于原则性、笼统化，从而导致在我国的司法实践中刑讯逼供等非法取证的行为屡见不鲜。近年来引起社会广泛关注的佘祥林案、赵作海案，更是把我国刑事证据推到了风口浪尖。借鉴国外的有益做法，构建和完善我国的非法证据排除规则，已成为我国司法界的一致呼声，同时也是我国建设社会主义法治国家，保障人权和公民权利的必然选择。
关键词：刑事诉讼；非法证据；排除规则；问题；构建
一、非法证据规则概述
（一）“非法证据”的界定
何谓“非法证据”，是界定非法证据规则首要解决的问题。如何界定非法证据？对此国内外理论各有说辞，有的主张以单一取证主体不同身份的非法取证行为为标准；有的主张以凡是收集证据不合法的，包括主体方面、程序方法方面、证据来源和种类方面，即认定为非法证据等等。
非法证据包含括以下三种情况：一是用非法手段获得的实物证据，如物证 书证等；二是用非法方法获得的言词证据，如犯罪嫌疑人 被告人的口供证人证言等，既包括口头陈述也包括书面证言；三是以非法获得的实物证据言词证据为线索所获得的证据，也即一般所谓的“毒树之果”。
二、我国非法证据排除规则存在的问题
要完善我国的刑事非法证据排除规则，必须首先了解我国关于非法证据排除规则的立法中存在的问题和司法中存在的问题。
新刑事诉讼法以及对应的相关司法解释对非法证据进行了相关规定，但在司法实务中存在一定缺陷，主要表现在我国的司法制度有限，司法人员业务素质和法律意识落后，加之社会转型时期犯罪率上升，导致司法工作中非法取证现象普遍，屡见不鲜。非法证据排除规则的确立在一定程度限制了公权力，增加了司法人员办案的难度，致使我国司法实务一直对确定非法证据排除规则持排斥态度。举证责任分配制度也阻碍了非法证据排除规则的实施。在我国证据非法的主张是由辩方提出的，多数法院会要求辩方承担证据违法的举证责任，虽然新的刑事诉讼法赋予了律师更多的权利，但在控方面前仍然显得无力，从而无法达到排除非法证据的目的。
三、我国刑事诉讼法中的非法证据排除规则的构建
（一）选择适当的非法证据排除模式
非法证据包括言词证据、实物证据和衍生证据三种。不同的证据具有不同的特性，针对这一点，对非法证据必须具体问题具体分析，建立相适应的排除模式。
1.对非法取得的言词证据，应当实行自动排除原则
由于言词证据的不可靠性，应当自动予以排除，即对于确定为非法取得的言词证据原则上一律排除，法官对其可采行不具有自由裁量权。我国的非法言词证据仅局限于“采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方式”取得的证人证言、被害人陈述、被告人口供。而不包括使用其他不人道的方法或违反其他程序法的规定而取得的证据。
我国的非法证据排除规则应当借鉴其他国家和地区的做法，并根据我国加入的有关国际条约的规定，将通过以下方式获取的言词证据认定为非法证据：刑讯逼供；威胁、引诱；违背生理规律的方法（如疲劳战术）；足以导致精神压力的方法；麻醉、催眠；违法羁押等。对于通过其他违反法定程序而没有侵害到被追诉人人身权的方式获取的言词证据，是否排除应当具体分析。应从办案人员的主观方面和行为的客观危害性等方面综合考虑，若办案人员在主观上存在故意，并在客观上造成了严重后果，就应当排除，否则可以采用。
2.对于实物证据采用裁量排除的规则
非法实物证据是指通过非法扣押、非法搜查等方式获得的实物证据。实物证据本身客观性较强，并且非法实物证据的取得对被追诉人人身权的影响往往有限，故对非法实物证据的排除可以借鉴德国的做法，以非法实物证据的排除为原则，同时设置例外规定，在一定限度内对非实物法证据予以采用。
3.对衍生证据采用区别排除的原则
在处理衍生证据，即“毒树之果”时，有两种观点：一是“砍树弃果”，其价值取向是保护被告人的利益优于惩罚犯罪；另一种是“砍树食果”，其价值取向是惩罚犯罪优先于保护被告人的利益。这两种观点都过于极端。对待衍生证据应该区别对待。我国司法资源有限，刑事侦查技术落后，若将“毒树之果”一律排除，会造成控方能够利用的证据大大减少，使破案率下滑。因此可在最大限度地保证司法公正的前提下，对衍生证据予以采用，即对由非法言词证据和非法实物证据所派生的证据，如果获取该派生证据的程序正当或者能够证明通过其他合法途径也可以获得该派生证据，就可以采用，否则予以排除。
（二）建立行之有效的非法证据排除程序
在我国，虽然最高人民法院和最高人民检察院制定了排除非法证据的司法解释，但规定过于粗糙的，没有可操作性，无法落实到实处。下面就有关非法证据排除的具体程序进行一下构思：
1.非法证据排除的申请主体
审判的结果与被告人、被害人有直接的利害关系，因此，申请非法证据排除的主体是被告人、被害人及其法定代理人、辩护人。如果规定任何人均可以提出审查非法证据的要求，必将造成司法资源极大浪费，拖延诉讼时间，不利于被告人以及被害人的合法权益的维护。
2.非法证据排除的裁判主体
申请非法证据排除的主体是被告、被害人及其法定代理人、辩护人。但裁定非法证据排除的主体仅限于法官。虽然我国目前的法律规定检察机关在审查起诉阶段有对证据进行审查的义务，但检察机关并不是非法证据排除的裁判主体，也不应该赋予其非法证据排除裁定权。这是因为人民检察院只是对移送起诉案件的证据材料是否随案移送以及证据是否确实充分进行审查，并没有规定其对证据是否合法进行审查的义务。并且人民检察院所承担的控诉职能使其与侦查机关处于同一立场，从而与被追诉人相对立，这决定了其缺乏非法证据排除的动机。这决定了检察机关不应当成为裁定非法证据排除的主体。因此，我国非法证据排除的裁判主体应严格限于法官。
3.非法证据排除提出的时间
非法证据排规则的裁判主体只能是法官，并且非法证据排除只能存在于审判阶段，所以非法证据排除提出的时间只能是在一审前和一审之后。
4.明确非法证据排除的证明责任和证明标准
非法证据排除的证明责任和证明标准是非常重要的问题，如果法律不能明确非法证据的证明责任的分配和确定的证明标准，非法证据排除的裁判程序将不会产生任何实质性的作用。
（作者通讯地址：江苏省沛县人民检察院，江苏 沛县 221600）
关键词：刑事诉讼；非法证据；排除规则；问题；构建
一、非法证据规则概述
（一）“非法证据”的界定
何谓“非法证据”，是界定非法证据规则首要解决的问题。如何界定非法证据？对此国内外理论各有说辞，有的主张以单一取证主体不同身份的非法取证行为为标准；有的主张以凡是收集证据不合法的，包括主体方面、程序方法方面、证据来源和种类方面，即认定为非法证据等等。
非法证据包含括以下三种情况：一是用非法手段获得的实物证据，如物证 书证等；二是用非法方法获得的言词证据，如犯罪嫌疑人 被告人的口供证人证言等，既包括口头陈述也包括书面证言；三是以非法获得的实物证据言词证据为线索所获得的证据，也即一般所谓的“毒树之果”。
二、我国非法证据排除规则存在的问题
要完善我国的刑事非法证据排除规则，必须首先了解我国关于非法证据排除规则的立法中存在的问题和司法中存在的问题。
新刑事诉讼法以及对应的相关司法解释对非法证据进行了相关规定，但在司法实务中存在一定缺陷，主要表现在我国的司法制度有限，司法人员业务素质和法律意识落后，加之社会转型时期犯罪率上升，导致司法工作中非法取证现象普遍，屡见不鲜。非法证据排除规则的确立在一定程度限制了公权力，增加了司法人员办案的难度，致使我国司法实务一直对确定非法证据排除规则持排斥态度。举证责任分配制度也阻碍了非法证据排除规则的实施。在我国证据非法的主张是由辩方提出的，多数法院会要求辩方承担证据违法的举证责任，虽然新的刑事诉讼法赋予了律师更多的权利，但在控方面前仍然显得无力，从而无法达到排除非法证据的目的。
三、我国刑事诉讼法中的非法证据排除规则的构建
（一）选择适当的非法证据排除模式
非法证据包括言词证据、实物证据和衍生证据三种。不同的证据具有不同的特性，针对这一点，对非法证据必须具体问题具体分析，建立相适应的排除模式。
1.对非法取得的言词证据，应当实行自动排除原则
由于言词证据的不可靠性，应当自动予以排除，即对于确定为非法取得的言词证据原则上一律排除，法官对其可采行不具有自由裁量权。我国的非法言词证据仅局限于“采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方式”取得的证人证言、被害人陈述、被告人口供。而不包括使用其他不人道的方法或违反其他程序法的规定而取得的证据。
我国的非法证据排除规则应当借鉴其他国家和地区的做法，并根据我国加入的有关国际条约的规定，将通过以下方式获取的言词证据认定为非法证据：刑讯逼供；威胁、引诱；违背生理规律的方法（如疲劳战术）；足以导致精神压力的方法；麻醉、催眠；违法羁押等。对于通过其他违反法定程序而没有侵害到被追诉人人身权的方式获取的言词证据，是否排除应当具体分析。应从办案人员的主观方面和行为的客观危害性等方面综合考虑，若办案人员在主观上存在故意，并在客观上造成了严重后果，就应当排除，否则可以采用。
2.对于实物证据采用裁量排除的规则
非法实物证据是指通过非法扣押、非法搜查等方式获得的实物证据。实物证据本身客观性较强，并且非法实物证据的取得对被追诉人人身权的影响往往有限，故对非法实物证据的排除可以借鉴德国的做法，以非法实物证据的排除为原则，同时设置例外规定，在一定限度内对非实物法证据予以采用。
3.对衍生证据采用区别排除的原则
在处理衍生证据，即“毒树之果”时，有两种观点：一是“砍树弃果”，其价值取向是保护被告人的利益优于惩罚犯罪；另一种是“砍树食果”，其价值取向是惩罚犯罪优先于保护被告人的利益。这两种观点都过于极端。对待衍生证据应该区别对待。我国司法资源有限，刑事侦查技术落后，若将“毒树之果”一律排除，会造成控方能够利用的证据大大减少，使破案率下滑。因此可在最大限度地保证司法公正的前提下，对衍生证据予以采用，即对由非法言词证据和非法实物证据所派生的证据，如果获取该派生证据的程序正当或者能够证明通过其他合法途径也可以获得该派生证据，就可以采用，否则予以排除。
（二）建立行之有效的非法证据排除程序
在我国，虽然最高人民法院和最高人民检察院制定了排除非法证据的司法解释，但规定过于粗糙的，没有可操作性，无法落实到实处。下面就有关非法证据排除的具体程序进行一下构思：
1.非法证据排除的申请主体
审判的结果与被告人、被害人有直接的利害关系，因此，申请非法证据排除的主体是被告人、被害人及其法定代理人、辩护人。如果规定任何人均可以提出审查非法证据的要求，必将造成司法资源极大浪费，拖延诉讼时间，不利于被告人以及被害人的合法权益的维护。
2.非法证据排除的裁判主体
申请非法证据排除的主体是被告、被害人及其法定代理人、辩护人。但裁定非法证据排除的主体仅限于法官。虽然我国目前的法律规定检察机关在审查起诉阶段有对证据进行审查的义务，但检察机关并不是非法证据排除的裁判主体，也不应该赋予其非法证据排除裁定权。这是因为人民检察院只是对移送起诉案件的证据材料是否随案移送以及证据是否确实充分进行审查，并没有规定其对证据是否合法进行审查的义务。并且人民检察院所承担的控诉职能使其与侦查机关处于同一立场，从而与被追诉人相对立，这决定了其缺乏非法证据排除的动机。这决定了检察机关不应当成为裁定非法证据排除的主体。因此，我国非法证据排除的裁判主体应严格限于法官。
3.非法证据排除提出的时间
非法证据排规则的裁判主体只能是法官，并且非法证据排除只能存在于审判阶段，所以非法证据排除提出的时间只能是在一审前和一审之后。
4.明确非法证据排除的证明责任和证明标准
非法证据排除的证明责任和证明标准是非常重要的问题，如果法律不能明确非法证据的证明责任的分配和确定的证明标准，非法证据排除的裁判程序将不会产生任何实质性的作用。
（作者通讯地址：江苏省沛县人民检察院，江苏 沛县 221600）