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摘要： 本文拟通过对美国最新的司法判例和我国的司法判例进行解读和比对，分析我国法院对视频分享网站的注意义务要求，并借鉴美国的司法实践，以期指导我国司法实践中对视频分享网站注意义务的更好把握。
关键字：视频分享视频网站注意义务商业模式YouTube
一、美国最新司法判例解读：Viacom v. YouTube⑴
案情简介：视频传媒公司Viacom及其四家附属公司主张其成千上万的享有版权的视频文件未经其授权就被放置在YouTube上，导致数以万计的观看，因而要求其承担直接侵权、替代侵权和间接侵权。但是被告认为其符合DMCA规定下的安全港规则，应该适用DMCA中关于通知移除的规则。本案中被告在收到关于特定材料侵犯了其版权的特定通知时，已经迅速移除该侵权视频。因此，关键的问题就在于DMCA中规定的"明知系统或者网络中的材料或者使用材料的行为是侵权的"（即明知），以及"侵权行为明显的事实"（即应知），是否意味着对侵权事实的普遍认识。⑵
法院首先回顾了DMCA的立法历史后，认为"明知或应知"的对象，应当是对特定作品的特定侵权行为。仅仅一般性地知道网站中普遍存在此类侵权行为是不足以认定"明知或应知"的。如果网站只要知道此类侵权行为已成常态，或者用户习惯于上传侵权内容，就可以认定其有义务查找用户上传的哪一个文件侵权，将会与DMCA的规定相冲突。⑶法院认为DMCA的通知程序就是将监督版权侵权的责任归于版权所有人，而非网络服务提供商。而且，法院也拒绝将该责任从版权人转移给服务提供商。⑷DMCA的红旗标准就意味着服务提供商不需要对潜在的版权侵权进行区分。⑸但是如果对于一个随意浏览该网站的用户来说都是侵权时，服务商对这样的网站设置链接是很不合适的，不能适用安全港。但是本案中不存在这种情况，而且被告已经根据通知删除侵权视频，故法院最后判决YouTube胜诉。
解读：YouTube的胜诉给我国视频分享网站带来一线希望。在该案中，法院确认服务提供商没有主动监督其网络中侵权信息的责任，该义务应当由版权人承担。这也就是通知移除规则的应用。除非，在该网站中出现的侵权信息即使对于一个随意浏览该网站的用户来说都是侵权时，才不能适用安全港原则，因为已经构成了"红旗标准"。这就是DMCA平衡版权人和服务提供商利益的结果。而且，对于红旗的判断，美国尼墨教授在DMCA的信息定位服务商条款的解释中所言，红旗原则要求红旗打在服务商的脸上，让其感觉到疼痛时才适用。⑹
二、我国最新案例解读：上海森乐v.上海全土豆视频有限公司⑺
案情简介：上海森乐诉上海全土豆在其经营的土豆网上传播未经其授权的电视剧《苍天》，侵犯了其信息网络传播权。被告主张其符合《信息网络传播权条例》第22条规定的免责条件，但是法院认为被告在其网站关于影视、播客、娱乐、动画、音乐等多个频道的分类设置为网络用户传播和搜索同类内容提供方便的同时，也为侵权作品的网络传播提供了方便。既然向用户提供了影视作品的存储空间，被告在获得更多点击量的同时也应当承担由此产生的风险，应当对用户上传至其网站上的影视作品负有更高的注意义务。被告却怠于行使作为网络服务提供商的合理注意义务，放任侵权行为的发生。因此，被告主观上存在过错，法院最后判决被告侵权。
解读：法院的判决思路是，首先默认被告的行为起到了对直接侵权的帮助作用，被告是否构成间接侵权主要看其是否具有主观过错，即是否明知或应知。法院认为被告设立分栏，为其对存有侵权可能的"影视"等频道进行重点审核提供了方便。而且，被告作为网络服务提供商，应当对用户上传至其网站上的影视作品附有更高的注意义务。法院认为被告可以从视频的表面信息中判断该视频为侵权资料，但是被告却怠于履行，未尽到合理注意义务。
这只是我国对视频分享网站的一个典型判决，还有许多类似判决⑻，法院判案的法律依据适用最多的就是《信息网络传播权条例》第23条的"但书"。法院认为视频分享网站在权利人发出通知前，必须承担事前的注意义务，而且，作为视频专业网站，该注意义务更高，但是高到何种程度并未明说。从判决书中，笔者推定，法院认为，如果从用户上传视频的表面信息即可判断该视频为侵权的，就是属于注意义务的范畴，而不论该视频是否处于显著位置。笔者对此难以苟同。如果继续采用该标准判案，我国视频分享网站将无一豁免。
三、美国最新判例对我国的借鉴意义
（一）服务提供商的事前审查义务或者注意义务的法律根据
首先，纵观我国知识产权法律，可以发现，没有明确规定服务提供商事前审查义务的条款。其次，必须明确，我国《信息网络传播权保护条例》是借鉴美国DMCA制定的，因此，要弄清楚我国法律对服务提供商的责任限制的规定，就应该清楚DMCA的具体规定。而美国的最新判例Viacom v. YouTube已经给了明确的解答。DMCA中规定对服务提供商的限制主要有"通知移除规则"和"红旗规则"。DMCA还认为监督版权侵权的责任在于版权所有者，不在服务提供商。也就是说，一般情况下，应当是由版权人监督服务提供商网站中是否存在侵权信息，如果存在，则发通知给服务提供商，服务提供商再根据该通知对侵权信息进行移除。只有在侵权信息像"红旗"一样飘扬时，无需版权人的侵权通知，服务提供商也应该对该侵权信息进行移除，因为服务提供商此时对侵权信息已经明知或者应知，不应该采取鸵鸟政策。也就是说，网络服务提供商的责任仅限于通知移除和红旗飘扬时的移除。
（二）注意义务所要求的"注意"程度
我国司法实践认为，网络服务提供商如果进行分栏设置，作为专业视频网站，其应履行更高的注意义务。法院通常认为，载有视频的网页有视频简介，而且视频标签中含有该影视名称或者演员名称，服务提供商如果据此能判定该视频为侵权作品，而怠于移除，则构成侵权。⑼所以，我们可以看到，法院在判定服务提供商的注意义务时，根本就未提及视频是否是出现在首页或者目录首页之下的问题，而是指权利人在服务提供商网站中采用关键词搜索的方式的情况。⑽所以，笔者认为法院的注意义务所量化的程度为，打开某具体视频网页，如果从该视频网页上的信息，以专业视频网站的角度，能够判断其为侵权视频的，就认为没有尽到合理的注意义务，将构成侵权。而Viacom案中，法院明确说，只有当侵权内容对于随意浏览该网站的用户而言都是非常明显的，网络服务提供商才不能适用安全港。
笔者认为，我国采取的红旗标准太过严苛。该红旗标准必须是采取比较严格的标准，只有红旗都快要飞起来了，飘扬在空中了，你只有像鸵鸟一样把头埋在沙子里，才能视而不见。
（三）对涉黄等视频文件的审核是否会导致服务提供商对侵权视频的明知
有学者认为，视频分享网站在审查确认视频中没有反动、暴力和色情等违法内容时，如果用户上传的是专业制作且较完整的影视剧，审片人员不可能不注意到影视剧的片名以及片头和片尾出现的制片人等各种信息。因为进行事前人工审查的唯一可行的方式，就是由审片人员对用户上传的所有视频进行浏览。所以，在服务提供商在视频发布之前的审查，会导致其对侵权视频的明知或应知。⑾笔者难以苟同。首先，现在视频分享网站对涉黄、暴力或者反动的视频进行审查的方式是采用技术筛选加人工审查的办法，对视频标题以及关键字的过滤很容易就能做到，对于视频，如果其中有大块与人体肤色相近的颜色，会被服务提供商列入高危视频，交由后台人员进行人工审核。所以，只有在被列入高危视频之后，审查人员才会对该技术筛选出来的裸露镜头进行人工审查，而在这个审查中也未必能察觉侵权视频。更不用说没有被列为高危视频的其他视频了。
（四）视频分享网站设置分栏是否会导致"红旗飘扬"
有人说，视频分享网站的运营模式就注定其会侵权。因为视频分享网站中将原创与影视并列设栏的运营模式，就可以推定服务提供商知道在"影视"栏中肯定有侵权视频。我国国内的视频分享网站一般都会在其网站中设置分栏目录，如果服务提供商不设置这些分栏，可想而知，网络服务提供商的网站将会混乱成什么样子，任何视频文件都混杂在一起，这样的视频网站根本无法吸引用户，所以也是不可能存在的。那么分栏设置是否会导致红旗飘扬呢？在FUNG案⑿中，法院认为被告设置了最流行文件的目录，如"最受欢迎20部电影"。这样的目录几乎是绝对包含版权作品的，被告不移除这些目录就证明被告知道该侵权，并且没有阻止该侵权。⒀也就是说，FUNG案确认，如果网络服务提供商在其网页中设置了绝对包含侵权信息的目录的话，将构成明知，譬如"最受欢迎的20部电影等"，因为法院认为"最流行的音乐和电影受版权保护这一点是为人普遍知晓的"。⒁但是我国视频网站对分栏的设置主要分为"影视"、原创、电影、电视剧、综艺、排行等。而且，现在的视频分享网站已经渐渐走向正版授权的道路，许多大型视频分享网站都开始向影视作品著作权人购买版权。所以，原创与影视的分栏并不会使"红旗飘扬"。
四、结语
我国法院在判决视频分享网站构成侵权所考察的服务提供商的"合理注意义务"，实际上就是DMCA规则中规定的"红旗规则"的应用。而我国网络服务提供商在对视频进行涉黄、涉暴、反动审查时，采用的技术筛选和人工审查的方式并不会导致审查人员对侵权视频的明知或应知，视频分享网站中的分栏设置也不会构成飘扬的"红旗"，因此，我国对"注意义务"的标准定的太高，甚至超过了美国，实属没有这个必要。
注释：
⑴See VIACOM INTERNATIONAL INC. v. YOUTUBE, INC.,Nos. 07 Civ. 2103(LLS), 07 Civ. 3582(LLS)., (S.D. New York, 2010).
⑵同上注，第一页。
⑶同上注，第八页。
⑷同上注，第八页。
⑸同上注，第八页。
⑹参见汪涌、史学清，《网络侵权案例研究》，中国民主法制出版社，第192页。
⑺参见上海浦东新区法院（2010）浦民三(知)初字第47号判决书。
⑻类似的案件还有(2010)一中民终字第15898号判决书，以及几乎所有关于上海全土豆有限公司的判决书。
⑼参见上海浦东新区法院（2010）浦民三(知)初字第47号判决书。
⑽同上注。
⑾参见王迁，《Viacom诉YouTube案："红旗"何时飘扬？--兼评此案对我国视频分享网站的影响》，《中国版权》，2010年第三期。
⑿See COLUMBIA PICTURES INDUSTRIES, INC. v. Gary FUNG, No. CV 06-5578 SVW(JCx), (C.D. California, 2009).
⒀同上注，第十一页。
⒁同上注，第十一页。
作者简介：王芸芸（女），学校：华东政法大学研究生教育学院；年级：09级；学院：知识产权；学历：法学硕士；专业：知识产权。
关键字：视频分享视频网站注意义务商业模式YouTube
一、美国最新司法判例解读：Viacom v. YouTube⑴
案情简介：视频传媒公司Viacom及其四家附属公司主张其成千上万的享有版权的视频文件未经其授权就被放置在YouTube上，导致数以万计的观看，因而要求其承担直接侵权、替代侵权和间接侵权。但是被告认为其符合DMCA规定下的安全港规则，应该适用DMCA中关于通知移除的规则。本案中被告在收到关于特定材料侵犯了其版权的特定通知时，已经迅速移除该侵权视频。因此，关键的问题就在于DMCA中规定的"明知系统或者网络中的材料或者使用材料的行为是侵权的"（即明知），以及"侵权行为明显的事实"（即应知），是否意味着对侵权事实的普遍认识。⑵
法院首先回顾了DMCA的立法历史后，认为"明知或应知"的对象，应当是对特定作品的特定侵权行为。仅仅一般性地知道网站中普遍存在此类侵权行为是不足以认定"明知或应知"的。如果网站只要知道此类侵权行为已成常态，或者用户习惯于上传侵权内容，就可以认定其有义务查找用户上传的哪一个文件侵权，将会与DMCA的规定相冲突。⑶法院认为DMCA的通知程序就是将监督版权侵权的责任归于版权所有人，而非网络服务提供商。而且，法院也拒绝将该责任从版权人转移给服务提供商。⑷DMCA的红旗标准就意味着服务提供商不需要对潜在的版权侵权进行区分。⑸但是如果对于一个随意浏览该网站的用户来说都是侵权时，服务商对这样的网站设置链接是很不合适的，不能适用安全港。但是本案中不存在这种情况，而且被告已经根据通知删除侵权视频，故法院最后判决YouTube胜诉。
解读：YouTube的胜诉给我国视频分享网站带来一线希望。在该案中，法院确认服务提供商没有主动监督其网络中侵权信息的责任，该义务应当由版权人承担。这也就是通知移除规则的应用。除非，在该网站中出现的侵权信息即使对于一个随意浏览该网站的用户来说都是侵权时，才不能适用安全港原则，因为已经构成了"红旗标准"。这就是DMCA平衡版权人和服务提供商利益的结果。而且，对于红旗的判断，美国尼墨教授在DMCA的信息定位服务商条款的解释中所言，红旗原则要求红旗打在服务商的脸上，让其感觉到疼痛时才适用。⑹
二、我国最新案例解读：上海森乐v.上海全土豆视频有限公司⑺
案情简介：上海森乐诉上海全土豆在其经营的土豆网上传播未经其授权的电视剧《苍天》，侵犯了其信息网络传播权。被告主张其符合《信息网络传播权条例》第22条规定的免责条件，但是法院认为被告在其网站关于影视、播客、娱乐、动画、音乐等多个频道的分类设置为网络用户传播和搜索同类内容提供方便的同时，也为侵权作品的网络传播提供了方便。既然向用户提供了影视作品的存储空间，被告在获得更多点击量的同时也应当承担由此产生的风险，应当对用户上传至其网站上的影视作品负有更高的注意义务。被告却怠于行使作为网络服务提供商的合理注意义务，放任侵权行为的发生。因此，被告主观上存在过错，法院最后判决被告侵权。
解读：法院的判决思路是，首先默认被告的行为起到了对直接侵权的帮助作用，被告是否构成间接侵权主要看其是否具有主观过错，即是否明知或应知。法院认为被告设立分栏，为其对存有侵权可能的"影视"等频道进行重点审核提供了方便。而且，被告作为网络服务提供商，应当对用户上传至其网站上的影视作品附有更高的注意义务。法院认为被告可以从视频的表面信息中判断该视频为侵权资料，但是被告却怠于履行，未尽到合理注意义务。
这只是我国对视频分享网站的一个典型判决，还有许多类似判决⑻，法院判案的法律依据适用最多的就是《信息网络传播权条例》第23条的"但书"。法院认为视频分享网站在权利人发出通知前，必须承担事前的注意义务，而且，作为视频专业网站，该注意义务更高，但是高到何种程度并未明说。从判决书中，笔者推定，法院认为，如果从用户上传视频的表面信息即可判断该视频为侵权的，就是属于注意义务的范畴，而不论该视频是否处于显著位置。笔者对此难以苟同。如果继续采用该标准判案，我国视频分享网站将无一豁免。
三、美国最新判例对我国的借鉴意义
（一）服务提供商的事前审查义务或者注意义务的法律根据
首先，纵观我国知识产权法律，可以发现，没有明确规定服务提供商事前审查义务的条款。其次，必须明确，我国《信息网络传播权保护条例》是借鉴美国DMCA制定的，因此，要弄清楚我国法律对服务提供商的责任限制的规定，就应该清楚DMCA的具体规定。而美国的最新判例Viacom v. YouTube已经给了明确的解答。DMCA中规定对服务提供商的限制主要有"通知移除规则"和"红旗规则"。DMCA还认为监督版权侵权的责任在于版权所有者，不在服务提供商。也就是说，一般情况下，应当是由版权人监督服务提供商网站中是否存在侵权信息，如果存在，则发通知给服务提供商，服务提供商再根据该通知对侵权信息进行移除。只有在侵权信息像"红旗"一样飘扬时，无需版权人的侵权通知，服务提供商也应该对该侵权信息进行移除，因为服务提供商此时对侵权信息已经明知或者应知，不应该采取鸵鸟政策。也就是说，网络服务提供商的责任仅限于通知移除和红旗飘扬时的移除。
（二）注意义务所要求的"注意"程度
我国司法实践认为，网络服务提供商如果进行分栏设置，作为专业视频网站，其应履行更高的注意义务。法院通常认为，载有视频的网页有视频简介，而且视频标签中含有该影视名称或者演员名称，服务提供商如果据此能判定该视频为侵权作品，而怠于移除，则构成侵权。⑼所以，我们可以看到，法院在判定服务提供商的注意义务时，根本就未提及视频是否是出现在首页或者目录首页之下的问题，而是指权利人在服务提供商网站中采用关键词搜索的方式的情况。⑽所以，笔者认为法院的注意义务所量化的程度为，打开某具体视频网页，如果从该视频网页上的信息，以专业视频网站的角度，能够判断其为侵权视频的，就认为没有尽到合理的注意义务，将构成侵权。而Viacom案中，法院明确说，只有当侵权内容对于随意浏览该网站的用户而言都是非常明显的，网络服务提供商才不能适用安全港。
笔者认为，我国采取的红旗标准太过严苛。该红旗标准必须是采取比较严格的标准，只有红旗都快要飞起来了，飘扬在空中了，你只有像鸵鸟一样把头埋在沙子里，才能视而不见。
（三）对涉黄等视频文件的审核是否会导致服务提供商对侵权视频的明知
有学者认为，视频分享网站在审查确认视频中没有反动、暴力和色情等违法内容时，如果用户上传的是专业制作且较完整的影视剧，审片人员不可能不注意到影视剧的片名以及片头和片尾出现的制片人等各种信息。因为进行事前人工审查的唯一可行的方式，就是由审片人员对用户上传的所有视频进行浏览。所以，在服务提供商在视频发布之前的审查，会导致其对侵权视频的明知或应知。⑾笔者难以苟同。首先，现在视频分享网站对涉黄、暴力或者反动的视频进行审查的方式是采用技术筛选加人工审查的办法，对视频标题以及关键字的过滤很容易就能做到，对于视频，如果其中有大块与人体肤色相近的颜色，会被服务提供商列入高危视频，交由后台人员进行人工审核。所以，只有在被列入高危视频之后，审查人员才会对该技术筛选出来的裸露镜头进行人工审查，而在这个审查中也未必能察觉侵权视频。更不用说没有被列为高危视频的其他视频了。
（四）视频分享网站设置分栏是否会导致"红旗飘扬"
有人说，视频分享网站的运营模式就注定其会侵权。因为视频分享网站中将原创与影视并列设栏的运营模式，就可以推定服务提供商知道在"影视"栏中肯定有侵权视频。我国国内的视频分享网站一般都会在其网站中设置分栏目录，如果服务提供商不设置这些分栏，可想而知，网络服务提供商的网站将会混乱成什么样子，任何视频文件都混杂在一起，这样的视频网站根本无法吸引用户，所以也是不可能存在的。那么分栏设置是否会导致红旗飘扬呢？在FUNG案⑿中，法院认为被告设置了最流行文件的目录，如"最受欢迎20部电影"。这样的目录几乎是绝对包含版权作品的，被告不移除这些目录就证明被告知道该侵权，并且没有阻止该侵权。⒀也就是说，FUNG案确认，如果网络服务提供商在其网页中设置了绝对包含侵权信息的目录的话，将构成明知，譬如"最受欢迎的20部电影等"，因为法院认为"最流行的音乐和电影受版权保护这一点是为人普遍知晓的"。⒁但是我国视频网站对分栏的设置主要分为"影视"、原创、电影、电视剧、综艺、排行等。而且，现在的视频分享网站已经渐渐走向正版授权的道路，许多大型视频分享网站都开始向影视作品著作权人购买版权。所以，原创与影视的分栏并不会使"红旗飘扬"。
四、结语
我国法院在判决视频分享网站构成侵权所考察的服务提供商的"合理注意义务"，实际上就是DMCA规则中规定的"红旗规则"的应用。而我国网络服务提供商在对视频进行涉黄、涉暴、反动审查时，采用的技术筛选和人工审查的方式并不会导致审查人员对侵权视频的明知或应知，视频分享网站中的分栏设置也不会构成飘扬的"红旗"，因此，我国对"注意义务"的标准定的太高，甚至超过了美国，实属没有这个必要。
注释：
⑴See VIACOM INTERNATIONAL INC. v. YOUTUBE, INC.,Nos. 07 Civ. 2103(LLS), 07 Civ. 3582(LLS)., (S.D. New York, 2010).
⑵同上注，第一页。
⑶同上注，第八页。
⑷同上注，第八页。
⑸同上注，第八页。
⑹参见汪涌、史学清，《网络侵权案例研究》，中国民主法制出版社，第192页。
⑺参见上海浦东新区法院（2010）浦民三(知)初字第47号判决书。
⑻类似的案件还有(2010)一中民终字第15898号判决书，以及几乎所有关于上海全土豆有限公司的判决书。
⑼参见上海浦东新区法院（2010）浦民三(知)初字第47号判决书。
⑽同上注。
⑾参见王迁，《Viacom诉YouTube案："红旗"何时飘扬？--兼评此案对我国视频分享网站的影响》，《中国版权》，2010年第三期。
⑿See COLUMBIA PICTURES INDUSTRIES, INC. v. Gary FUNG, No. CV 06-5578 SVW(JCx), (C.D. California, 2009).
⒀同上注，第十一页。
⒁同上注，第十一页。
作者简介：王芸芸（女），学校：华东政法大学研究生教育学院；年级：09级；学院：知识产权；学历：法学硕士；专业：知识产权。