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摘要:某乡镇信用合作社要出售其一处门面房，其中一人串通他人，给予一定金钱补偿，使其顺利以底价拍得，后因群众举报而案发。该案件中，是否可以将拍卖也解释为《刑法》第223条规定的投标，如果将拍卖解释为投标是扩大解释还是类推解释？
关键词:招投标串通拍卖法律规制
作者简介：朱木之,江苏省兴化市人民检察院。
中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)08-075-01
某乡镇信用合作社要出售其一处门面房，委托某拍卖公司进行拍卖，拍卖底价为80万元。拍卖当日，参加拍卖的共10人，甲对其余九人提出，由其补偿给其余九人每人五万元，其余九人放弃竞价，在拍卖时不举牌竞价，由甲举牌以低价拍的该处房产，其余九人均表示同意。后在拍卖中，甲举牌报价80万元，其余九人按约定放弃竞价，该处房产由甲顺利以底价拍得，甲也按约定向其他九人每人补贴五万元。后因群众举报而案发。
对于本案，甲某等10人的行为该如何评价，有两种分歧意见，一种意见认为，甲某等人的行为构成串通投标罪，理由是甲某等人的行为符合串通投标罪的特征，单纯从语言学含义上讲，拍卖就是一种投标，可以将拍卖解释为投标；另一种意见认为，甲某等人的行为属于串通拍卖，而刑法没有规定串通拍卖罪，因此，不构成犯罪。
评析意见：本案的焦点在于，是否可以将拍卖也解释为《刑法》第223条规定的投标，如果将拍卖解释为投标是扩大解释还是类推解释？笔者就这个问题谈一点看法。
一、招投标与拍卖有本质的区别
（一）概念和内涵不同
投标是指在承包建筑工程或承买大宗商品、受让财产权利时，承包人或卖主按照招标公告的标准和条件提出价格，填具标单，参与竞争的行为。拍卖则是指以公开竞价的形式，将特定的物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖是选择出价最高者，是选择买方；而招投标是选择承包人或者卖家，从法律关系上看，二者是相反的。
（二）程序不同
在拍卖中，各竞买人对同一标的多次出价的机会，即别人的出价比自已高以后，还可以再次出价，同时应价是公开的，在拍卖中，前一竞买人的应价在后一竞买人又有更高应价时，即失去约束力，不发生法律上的后果。而在投标中，招标人应带编制招标文件，设有标底的，标底必须保密，投标人也必须制作投标文件，投标人不能多次出价，只能有一次出价的机会。在招标中，在规定期限内投标的，能否中标不取决投标先后，即使前投标人提出比后投标人在某些方面更令招标者满意的方案，然而在全面衡量后，仍可选择后投标人中标。
（三）方式不同
在拍卖中，竞买人公开出价，相互知道其他竞买人的价格;而在投标中，由各投标人秘密提出条件，彼此均不知道对方的底细，所以有可能出现两人以上提出相同承诺条件的情况。
二、串通投标与串通拍卖适用的法律不同
《招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”《招投标法》对串通投标的处罚规定了行政责任、民事责任以及刑事责任，同时在《刑法》中也规定了串通投标罪。
而对于串通拍卖则不然，《拍卖法》第六十五条规定：“竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款。”《拍卖法》对串通拍卖只规定了行政责任和民事责任，并没有规定刑事责任，《刑法》对此也没有规定为犯罪。
我们可以看到，法律对两种行为的规制是完全不一样的。
三、竞拍人与投标人之间的关系不同
由于拍卖和招投标之间的区别，决定了拍卖人之间的关系和投标人之间的关系有明显的区别。拍卖可以多次出价，而且应价是公开的，且出价的过程有一个持续性，在拍卖开始到拍卖师落锤有一个时间段，在这个时间段内，各竞拍人之间可以根据其他竞拍的的出价调整自己的出价，这是一个开放性过程，各拍卖人之间实际上本身就具有一种沟通的性质，各拍卖人之间的行为是相互影响的。
招投标却不然，投标必须制作标书，各投标人之间的竞标是根据各自制作的标书，相互之间也是保密的，因此投标人将标书递交给招标人，其投标的过程便结束，实际上是一个瞬间性的行为，各投标人之间并无相互的影响。
因此，拍卖之间本身带有一定的沟通性，串通只是把公开在拍卖过程中的沟通采用秘密私下的方式进行而已，因此，串通拍卖所的危害要小于串通投标。
综上所述，拍卖与投标是两个完全不同的概念，如果投标解释为包含拍卖，那不是一种扩大解释，因为，无论投标的概念如何扩大，都不可能包含拍卖，因此，这是一种类推解释，而刑法是禁止类推解释的，对于串通拍卖的处罚是不能定性为串通投标罪的。
从串通拍卖行为本身的性质来看，这种行为也无需用刑法来规制，根据《拍卖法》宣告拍卖无效，追究行为人的民事和行政责任即可。
关键词:招投标串通拍卖法律规制
作者简介：朱木之,江苏省兴化市人民检察院。
中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)08-075-01
某乡镇信用合作社要出售其一处门面房，委托某拍卖公司进行拍卖，拍卖底价为80万元。拍卖当日，参加拍卖的共10人，甲对其余九人提出，由其补偿给其余九人每人五万元，其余九人放弃竞价，在拍卖时不举牌竞价，由甲举牌以低价拍的该处房产，其余九人均表示同意。后在拍卖中，甲举牌报价80万元，其余九人按约定放弃竞价，该处房产由甲顺利以底价拍得，甲也按约定向其他九人每人补贴五万元。后因群众举报而案发。
对于本案，甲某等10人的行为该如何评价，有两种分歧意见，一种意见认为，甲某等人的行为构成串通投标罪，理由是甲某等人的行为符合串通投标罪的特征，单纯从语言学含义上讲，拍卖就是一种投标，可以将拍卖解释为投标；另一种意见认为，甲某等人的行为属于串通拍卖，而刑法没有规定串通拍卖罪，因此，不构成犯罪。
评析意见：本案的焦点在于，是否可以将拍卖也解释为《刑法》第223条规定的投标，如果将拍卖解释为投标是扩大解释还是类推解释？笔者就这个问题谈一点看法。
一、招投标与拍卖有本质的区别
（一）概念和内涵不同
投标是指在承包建筑工程或承买大宗商品、受让财产权利时，承包人或卖主按照招标公告的标准和条件提出价格，填具标单，参与竞争的行为。拍卖则是指以公开竞价的形式，将特定的物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖是选择出价最高者，是选择买方；而招投标是选择承包人或者卖家，从法律关系上看，二者是相反的。
（二）程序不同
在拍卖中，各竞买人对同一标的多次出价的机会，即别人的出价比自已高以后，还可以再次出价，同时应价是公开的，在拍卖中，前一竞买人的应价在后一竞买人又有更高应价时，即失去约束力，不发生法律上的后果。而在投标中，招标人应带编制招标文件，设有标底的，标底必须保密，投标人也必须制作投标文件，投标人不能多次出价，只能有一次出价的机会。在招标中，在规定期限内投标的，能否中标不取决投标先后，即使前投标人提出比后投标人在某些方面更令招标者满意的方案，然而在全面衡量后，仍可选择后投标人中标。
（三）方式不同
在拍卖中，竞买人公开出价，相互知道其他竞买人的价格;而在投标中，由各投标人秘密提出条件，彼此均不知道对方的底细，所以有可能出现两人以上提出相同承诺条件的情况。
二、串通投标与串通拍卖适用的法律不同
《招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”《招投标法》对串通投标的处罚规定了行政责任、民事责任以及刑事责任，同时在《刑法》中也规定了串通投标罪。
而对于串通拍卖则不然，《拍卖法》第六十五条规定：“竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款。”《拍卖法》对串通拍卖只规定了行政责任和民事责任，并没有规定刑事责任，《刑法》对此也没有规定为犯罪。
我们可以看到，法律对两种行为的规制是完全不一样的。
三、竞拍人与投标人之间的关系不同
由于拍卖和招投标之间的区别，决定了拍卖人之间的关系和投标人之间的关系有明显的区别。拍卖可以多次出价，而且应价是公开的，且出价的过程有一个持续性，在拍卖开始到拍卖师落锤有一个时间段，在这个时间段内，各竞拍人之间可以根据其他竞拍的的出价调整自己的出价，这是一个开放性过程，各拍卖人之间实际上本身就具有一种沟通的性质，各拍卖人之间的行为是相互影响的。
招投标却不然，投标必须制作标书，各投标人之间的竞标是根据各自制作的标书，相互之间也是保密的，因此投标人将标书递交给招标人，其投标的过程便结束，实际上是一个瞬间性的行为，各投标人之间并无相互的影响。
因此，拍卖之间本身带有一定的沟通性，串通只是把公开在拍卖过程中的沟通采用秘密私下的方式进行而已，因此，串通拍卖所的危害要小于串通投标。
综上所述，拍卖与投标是两个完全不同的概念，如果投标解释为包含拍卖，那不是一种扩大解释，因为，无论投标的概念如何扩大，都不可能包含拍卖，因此，这是一种类推解释，而刑法是禁止类推解释的，对于串通拍卖的处罚是不能定性为串通投标罪的。
从串通拍卖行为本身的性质来看，这种行为也无需用刑法来规制，根据《拍卖法》宣告拍卖无效，追究行为人的民事和行政责任即可。