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摘要：《 民事诉讼法》 增加规定了 诉前证据保全制 度， 在 一定程度上完善了该制度。但我国诉前证据保全制 度还需要在借鉴和反思的基础上，进一步扩大诉前证据保全的适用范围，完善适用程序，引导争议当事人达成调解协议。
关键词：诉前 证据保全 立法完善
一、引言
依据进行证据保全的时间，可将证据保全划分为诉前证据保全和诉讼证据保全。其中，后者主要目的在于保全证据； 前者除具有证据保全功能外，还具有确定事实、证据开示、促成裁判外纠纷解决等功能。2012 年修改后的《民事诉讼法》在借鉴域外立法经验，总结我国诉前证据保全在特别立法及司法的经验基础上，规定了诉前证据保全制度，并将诉前证据保全扩展至所有民商事案件。但由于立法上的疏浅存在诸多弊端和不足，不能满足司法实践的需要，该项制度并未达至立法者的立法目的。
二、诉前证据保全的性质
诉前证据保全属证据保全和证据调查的范畴，是证据保全的特殊形式，其性质与证据保全相同。现代法上非讼性质的证据保全已不复存在，大陆法系国家普遍认为，证据保全属法院证据调查行为，如认为证据保全是“一种特殊的调查取证方法”；证据保全是证据调查收集制度的一部分，是法官对证据做出预先调查并以期获得待证事实的心证过程等。
此外，诉前证据保全还具有独立于诉讼证据保全的独立价值。基于上世纪末现代型诉讼的大量出现和诉讼爆炸引发司法资源紧张的时代背景，许多大陆法系国家改革了证据调查制度，通过扩展诉前证据保全功能增加证据收集手段，强化审前证据收集程序，从而达到促进确定事实、诉讼集中化审理以及实现纠纷诉讼外解决的目的。一方面，这种制度设计是为了适应现代型诉讼司法实践的需要，实现程序公平。由于当事人双方诉讼地位实质上存在不平等，证据保全制度有必要突破传统的起诉在先而证据在后的做法，预先进行证据保全，协助当事人收集证据资料，以促进案件的集中审理和保障诉讼实质上平等。另一方面，设置独立的诉前证据保全制度也是缩减讼源、节省司法资源的必然要求。由于诉前证据保全具有的证据开示功效，当事人通过诉前获得的资料可以评估事实、预见诉讼结果，因此纠纷存在和解、调解的可能。立法理应通过设置适当的规则，充分发挥诉前证据保全蕴含的增大诉讼外纠纷解决机会、预防诉讼功用。
三、我国诉前证据保全制度的完善
我国 2012 年修订的《民事诉讼法》第 81 条对原民事证据保全制度做了修改，“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向……人民法院申请保全证据。” 该条款在立法上确立了诉前证据保全的合法性，并规定了其适用的基本条件、管辖法院，具有积极意义。但条款内容过于简略和原则化，缺乏具体的制度规范，不利于司法运用，应在借鉴和反思的基础上予以完善。
（1）扩大诉前证据保全的类型和适用条件
为，设置合理的保全类型及条件对于诉前证据保全制度可操作性具有重要意义。德国“独立证据调查程序”以证据保全的不同作用层次为标准对证据保全进行分类，并规定其适用的不同条件。就保全条件而言，可归纳为三种类型： 1.经由相对人同意的证据调查； 2.为避免证据方法灭失而为的证据调查； 3.存在有法律利益时，由鉴定人进行鉴定。这一规定在保证证据保全制度功能扩展的同时，也较好地协调维护了相对方合法利益，避免了制度被滥用，提高了制度运用实效。我国可参照德国的做法，设置诉前证据保全具体类型和适用条件。我国现行民诉法虽然新增了诉前证据保全的规定，但未进一步对其进行功能划分。笔者认为，为扩展证据保全制度功能，根据适用阶段和情形的不同对诉前证据保全进行分类，十分有必要。
（2）完善诉前证据保全程序保障
我国立法也应强化相对方程序保障。例如， 诉前证据保全只能依当事人申请提出，而不得由法官依职权提起，此为诉前证据保全与诉讼证据保全制度之间的重大区别之一。此外，应采纳类似法国立法的严格的诉前证据保全审查程序，即原则上保全申请须经对席审理和言辞辩论，方能做出裁定。紧急情况下不能或无法通知对方当事人时，作为例外情形，证据保全裁定可由法官依一方当事人申请做出，但裁定应附理由，并且应为相对方提供充分的程序救济途径，如自裁定送达和执行后提出异议、上诉等，使相对方当事人的权利得以效保障，也使法院有机会及时变更不当的证据调查方式。
（3）明确诉前证据保全的当事人和解功能
诉前证据保全的功能之一便是促进诉讼外纠纷解决的实现， 引导利害关系人达成和解协议即是该功能的具体体现 目前就大陆法系主要国家和地区的立法经验看，法律基本都规定了引导利害关系人在诉前证据保全中达成和解协议的规定。德国《民事诉讼法》第492 条第3 款规定： 在预期可以达成一致时，法院可传唤双方当事人进行口头讨论； 和解应计入法庭笔录。台湾地区《民事诉讼法》规定：法院应就两造达成的协议计入笔录，且该协议具有执行名义。诉前和解有利于疏解诉源，减轻法院负担，同时也具有避免纠纷扩大，促进纠纷彻底解决的功能。因此，笔者建议，我国 也竟在民事诉讼法中增设引导当事人在诉前证据保全过程中的和解导向，以有利于促成裁判外纠纷解决的实现，并提高诉讼效率，节约司法成本。
参考文献：
【1】丁朋超.试论我国民事訴前证据保全制度的完善. 河南财经政法大学学报，2015（6）
【2】王艳.试析我国诉前证据保全程序的完善.天中学刊，2015（3）
【3】熊跃敏.大陆法系民事诉讼中的证据收集制度论析.甘肃政法学院学报，2009（4）
（作者单位：西北政法大学）
关键词：诉前 证据保全 立法完善
一、引言
依据进行证据保全的时间，可将证据保全划分为诉前证据保全和诉讼证据保全。其中，后者主要目的在于保全证据； 前者除具有证据保全功能外，还具有确定事实、证据开示、促成裁判外纠纷解决等功能。2012 年修改后的《民事诉讼法》在借鉴域外立法经验，总结我国诉前证据保全在特别立法及司法的经验基础上，规定了诉前证据保全制度，并将诉前证据保全扩展至所有民商事案件。但由于立法上的疏浅存在诸多弊端和不足，不能满足司法实践的需要，该项制度并未达至立法者的立法目的。
二、诉前证据保全的性质
诉前证据保全属证据保全和证据调查的范畴，是证据保全的特殊形式，其性质与证据保全相同。现代法上非讼性质的证据保全已不复存在，大陆法系国家普遍认为，证据保全属法院证据调查行为，如认为证据保全是“一种特殊的调查取证方法”；证据保全是证据调查收集制度的一部分，是法官对证据做出预先调查并以期获得待证事实的心证过程等。
此外，诉前证据保全还具有独立于诉讼证据保全的独立价值。基于上世纪末现代型诉讼的大量出现和诉讼爆炸引发司法资源紧张的时代背景，许多大陆法系国家改革了证据调查制度，通过扩展诉前证据保全功能增加证据收集手段，强化审前证据收集程序，从而达到促进确定事实、诉讼集中化审理以及实现纠纷诉讼外解决的目的。一方面，这种制度设计是为了适应现代型诉讼司法实践的需要，实现程序公平。由于当事人双方诉讼地位实质上存在不平等，证据保全制度有必要突破传统的起诉在先而证据在后的做法，预先进行证据保全，协助当事人收集证据资料，以促进案件的集中审理和保障诉讼实质上平等。另一方面，设置独立的诉前证据保全制度也是缩减讼源、节省司法资源的必然要求。由于诉前证据保全具有的证据开示功效，当事人通过诉前获得的资料可以评估事实、预见诉讼结果，因此纠纷存在和解、调解的可能。立法理应通过设置适当的规则，充分发挥诉前证据保全蕴含的增大诉讼外纠纷解决机会、预防诉讼功用。
三、我国诉前证据保全制度的完善
我国 2012 年修订的《民事诉讼法》第 81 条对原民事证据保全制度做了修改，“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向……人民法院申请保全证据。” 该条款在立法上确立了诉前证据保全的合法性，并规定了其适用的基本条件、管辖法院，具有积极意义。但条款内容过于简略和原则化，缺乏具体的制度规范，不利于司法运用，应在借鉴和反思的基础上予以完善。
（1）扩大诉前证据保全的类型和适用条件
为，设置合理的保全类型及条件对于诉前证据保全制度可操作性具有重要意义。德国“独立证据调查程序”以证据保全的不同作用层次为标准对证据保全进行分类，并规定其适用的不同条件。就保全条件而言，可归纳为三种类型： 1.经由相对人同意的证据调查； 2.为避免证据方法灭失而为的证据调查； 3.存在有法律利益时，由鉴定人进行鉴定。这一规定在保证证据保全制度功能扩展的同时，也较好地协调维护了相对方合法利益，避免了制度被滥用，提高了制度运用实效。我国可参照德国的做法，设置诉前证据保全具体类型和适用条件。我国现行民诉法虽然新增了诉前证据保全的规定，但未进一步对其进行功能划分。笔者认为，为扩展证据保全制度功能，根据适用阶段和情形的不同对诉前证据保全进行分类，十分有必要。
（2）完善诉前证据保全程序保障
我国立法也应强化相对方程序保障。例如， 诉前证据保全只能依当事人申请提出，而不得由法官依职权提起，此为诉前证据保全与诉讼证据保全制度之间的重大区别之一。此外，应采纳类似法国立法的严格的诉前证据保全审查程序，即原则上保全申请须经对席审理和言辞辩论，方能做出裁定。紧急情况下不能或无法通知对方当事人时，作为例外情形，证据保全裁定可由法官依一方当事人申请做出，但裁定应附理由，并且应为相对方提供充分的程序救济途径，如自裁定送达和执行后提出异议、上诉等，使相对方当事人的权利得以效保障，也使法院有机会及时变更不当的证据调查方式。
（3）明确诉前证据保全的当事人和解功能
诉前证据保全的功能之一便是促进诉讼外纠纷解决的实现， 引导利害关系人达成和解协议即是该功能的具体体现 目前就大陆法系主要国家和地区的立法经验看，法律基本都规定了引导利害关系人在诉前证据保全中达成和解协议的规定。德国《民事诉讼法》第492 条第3 款规定： 在预期可以达成一致时，法院可传唤双方当事人进行口头讨论； 和解应计入法庭笔录。台湾地区《民事诉讼法》规定：法院应就两造达成的协议计入笔录，且该协议具有执行名义。诉前和解有利于疏解诉源，减轻法院负担，同时也具有避免纠纷扩大，促进纠纷彻底解决的功能。因此，笔者建议，我国 也竟在民事诉讼法中增设引导当事人在诉前证据保全过程中的和解导向，以有利于促成裁判外纠纷解决的实现，并提高诉讼效率，节约司法成本。
参考文献：
【1】丁朋超.试论我国民事訴前证据保全制度的完善. 河南财经政法大学学报，2015（6）
【2】王艳.试析我国诉前证据保全程序的完善.天中学刊，2015（3）
【3】熊跃敏.大陆法系民事诉讼中的证据收集制度论析.甘肃政法学院学报，2009（4）
（作者单位：西北政法大学）