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摘要：我国目前适用录音录像规定的适用现状主要表现为，对录音录像规定的适用缺乏监督机制，存在补录或者重复录音录像的现状，将犯罪嫌疑人带出看守所外未规定要进行录音录像。就产生这些现状的原因而言，有很多方面的因素，在新刑诉法为增加该条规定之前，侦查人员主要以获取犯罪嫌疑人的口供为定案依据，以传统的方式进行对犯罪嫌疑人的口供的攻破。因此在出台该规定后，侦查人员不愿使用，其次，在立法本身存在不够明确和科学地方。因此，对我国录音录像制度存在的问题提出一些完善的建议，在不超越法律规定的范围，对立法进行细化的规定。
关键词：录音录像规定；适用现状；完善建议
中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）02-0094-03
2012年《刑事诉讼法》修正以来，我国以立法是形式确立了讯问时录音录像制度，在新《刑事诉讼法》第121条进行了规定，为确保修改后的该条规定顺利实施，公安部制定了《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》（以下简称《规定》）。
根据新刑诉法的修改，可以看到该条规定的增加所带来的积极影响和实践中的不足之处，以及在司法实践中出现的一些问题。在研读了张颖教授的《违反讯问录音录像规定所获供述之证据能力问题》一文后，笔者认同他对讯问录音录像制度现状的剖析。全文首先从讯问录音录像制度的立法规定及司法适用方面介绍了该项制度；其次，自新刑诉法增加该规定以来，该制度在我姑目前的适用现状，又通过比价的方法，与美国地区、台湾地区进行对比，从而概括出三种模式，分别是：刚性模式、推定模式和权衡模式；最后，基于刑诉法第121条规定，张颖教授认为立法的缺陷在于，如果违反了讯问录音录像规定所获得的证据其证明力该如何判断，以及对排除供述面临的现实制约进行了法院实地调研和探讨。
综合研读了郭文利，谢小剑、颜翔，纵博等学者的相关文章后，张颖教授的文章综合分析了录音录像规定在司法实践中的适用和问题，相较其他文章来看，更有一些见解可以适用于今后的司法实践中，就拿谢小剑、颜翔的《论同步录音录像的口供功能》这篇文章来说，虽然涉及了相同的问题，但是出发点却不同，重点从口供的功能方面谈到同步录音录像制度，所解决的问题对司法实践作用相对较少。张颖教授从学术的角度分析了我姑刑诉法立法中的现状和不足，有利于在今后的司法改革中促进有关证据制度的完善，有利于减少因证据问题导致的实践中的冤假错案。
一、美国、英国及我国台湾地区的录音录像规定
（一）美国地区录音录像制度的适用情形
在张颖教授的文章中，通过比较研究，提出了三种模式，即刚性模式、推定模式和权衡模式。在美国，阿拉斯加州是第一个制定相关法律的州，该州的法律规定了警察在讯问被指控为犯重罪的犯罪嫌疑人时，必须全程录音录像，如果违反该规定，这些犯罪嫌疑人作的有罪供述就不能作为定案依据。这种刚性模式下，只要讯问中未按规定进行全程录音录像，那么讯问所得出的供述则不具有证据能力。①这样的规定优势在于，有较强的威慑力，而且在司法实践中便于执行，但是这个规定，过于机械和绝对，如果断然否定供述的证据能力未免显失公平。因此该规定遭到美国各州的反对，在2010年是美国对此做出了一定的改变。如在美国的伊利诺斯州，该州法律作出规定，如果讯问时没有全程录音录像，那么就将直接推定所获得的供述不具有证据能力，除非控方证明了嫌疑人的供述具有自愿性，这样才可以推翻之前的推定。这一规定符合了张颖教授提出的推定模式。②
（二）英国录音录像制度的适用情形
在讯问中引入录音录像制度最早源于英国。在英国，侦查讯问录音录像制度的基本功能就是保障讯问的真实性。1984年《警察与刑事证据法》正式将录音录像制度以法律的形式确定下来。随后1984年《警察与刑事证据法执行守则》的相继出台，在讯问中同步记录的制度，具体表现为有两种方法：一是制作同步讯问笔录。无论讯问的进行是否在警察局，但每次对犯罪嫌疑人的讯问都必须准确记录在案；讯问过程也要做记录，除非调查人员认为这一行为将干扰讯问或者不可行；讯问的内容必须逐字逐句的完整记录，如果达不到该标准，记录须充分概括谈话内容。二是对于严重犯罪，审讯时必须录音或录像。随着上述法律及相关执行措施的出台，英国在立法上最终确立了侦查讯问录音录像制度。在此之后，除了对涉及国家秘密的案件、或者少数的恐怖主义犯罪嫌疑人的讯问没有要求录音的以外，其他严重刑事案件的审讯全部都进行了录音，有些还进行了录像。目前，在英国的刑事司法实践中，虽然警察对被告人供述采取了保全措施，以及在向法庭出示被告人的供述时，基本上采用录音录像带存储的方式，但值得注意的是，该证据能力仍然要受被追诉人意志的制约。③
（三）我国台湾地区的录音录像制度
在我国台湾地区对于违反讯问录音录像规定的供述是否具备证据能力，需要结合案件的具体情况，经法官裁判之后作出裁决。在台湾地区，最高法院的判决认为：警察讯问犯罪嫌疑人如果违反了全程连续录音录像的规定，其获得的供述笔录是否具有证据能力，应由法官决定。法官的决定应审酌司法警察是否有违反法定程序的主观意图、客观上有什么情节、是否侵害犯罪嫌疑人的权利、侵害的程度轻重，以及该犯罪所产生的危害和影响，对于人权保障与社会安全的维护，按照比例原则，具体问题具体分析。④台湾地区的这个模式，是否违反由法官进行自由裁量，这无形中扩大了法官的自由裁量权。由于自由裁量权过大，就会缺乏对法官权力的制约，很可能会因法官的自由裁量导致判决的不确定性，出现“同案不同判”的情况。当法官由于职业素质、文化道德、法律素质等自身差异，很可能失去中立裁判的地位，就会导致案件的裁判合法不合理，甚至是不合法，最终还会影响判决的公信力。
二、我国录音录像制度的适用现状
正如张颖教授所说“法律的生命不在于颁布而在于实施”⑤，新刑诉法增加了关于录音录像制度的规定，从立法层面上说，不仅保护了犯罪嫌疑人的权利，也能防止冤家错案的发生，有利于排除侦查人员在讯问中的违法行为，如刑讯逼供、暴力取证等非法手段。 但是该规定仍然给法律适用留有余地，使得在该规定出台后，仍然存在一些不合法的行为，尽管公安部在新刑诉法出台后就颁布了相关《规定》，对于其中讯问的一些问题也进行了解释和细化，但仍然在实践中存在问题。
就从立法角度来说，录音录像应保持全程性和完整性，但由于未规定录音录像过程的监督机制，因而在实践中就缺少中立第三方对该过程进行的监督。如果录音录像人员和讯问人员是同一批人，就会出现有的时候补录或者重复录的情形。虽然法律规定讯问录音录像应该和讯问过程是同步的，不得进行补录或者重复录音录像。实践中，要求在讯问室内全程录音录像都无法实现，更何况在看守所外讯问，会让人难以信服。
录音录像制度能够有效防止刑讯逼供等非法取证行为的发生，保证犯罪嫌疑人供述的自愿性，长期以来，侦查人员利用侦查谋略等传统方式进行讯问，这样更有利于突破口供，而且实践中也多以口供为定案依据。录音录像的规定出台后，加大了讯问的难度，不利于办案效率，由此侦查人员产生了对该制度的抵触情绪，导致该制度在实践中出现了实施难的问题。因此就会产生先审后录等现象，使得录音录像成为一种由侦查人员安排的表演。在实践中，最常见的刑讯逼供就是利用犯罪嫌疑人上厕所的机会，将犯罪嫌疑人带出讯问室，直至打服后再带回进行讯问。
将犯罪嫌疑人带出讯问室，在讯问室外进行讯问但未录音录像的情况，这也是实践中存在的问题。新刑诉法明确规定，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。并且，公安部的《规定》也明确指出，不得以讯问为目的，将犯罪嫌疑人带出看守所。这就意味着，一旦将犯罪嫌疑人交由看守所，就得对犯罪嫌疑人的讯问过程进行录音录像，即使是在看守所外的讯问。由于法律未规定对看守所外的讯问行为进行录音录像，所以在实践中经常会遇到一个问题，侦查人员以带犯罪嫌疑人进行现场指认为由，将犯罪嫌疑人带出看守所，在此过程中是否存在刑讯逼供等非法取证的行为，无从确定。
三、对我国录音录像制度完善的建议
如前所述，我国目前适用录音录像规定的适用现状主要表现为，对录音录像规定的适用缺乏监督机制，存在补录或者重复录音录像的现状，将犯罪嫌疑人带出看守所外未规定要进行录音录像。就产生这些现状的原因而言，有很多方面的因素，在新刑诉法为增加该条规定之前，侦查人员主要以获取犯罪嫌疑人的口供为定案依据，以传统的方式进行对犯罪嫌疑人的口供的攻破。因此在出台该规定后，侦查人员不愿使用，其次，在立法本身存在不够明确和科学地方。因此，对我国录音录像制度存在的问题提出一些完善的建议，在不超越法律规定的范围，对立法进行细化的规定。
目前，针对讯问时违反录音录像规定的行为，我国立法仍缺少进行制裁和救济的规定，导致了在司法实践中适用该规定的任意性。因此，应该对违反了录音录像规定进行监督和制裁。例如，在美国，在查看同步录音录像时为避免法官的认知偏见，所以采取双摄像头和画中画模式，并且会采取多摄像头取景。从技术上的角度出发，这种模式的运用，能够更好的发现和记录犯罪嫌疑人的面部、身体部位的活动，也更便于侦查人员在此过程中发现侦查线索，在未能确定线索时可以采用回放的方式，多次观看，便于更加仔细的记录犯罪嫌疑人细小的行为和表情。在美国和其他许多国家，讯问时录音录像习惯将摄像头对准犯罪嫌疑人。不仅有助于侦查人员更仔细的观察，而且便于发现其中细微的变化，或者一些犯罪嫌疑人可能故意隐藏的证据，最终目的就是揭示事实的真相。不过在美国的实证研究表明，如果同步录像的摄像头只对准犯罪嫌疑人，容易让犯罪嫌疑人产生认罪偏见，不利于法官的自由心证。为了避免产生偏见，录像时同时对准犯罪嫌疑人和讯问者则能够消除这一顾虑。⑥从这一点来看，我们可以借鉴美国关于录音录像规定的细致的做法，所以需要接入“第三者”，保证录音录像的公正性。⑦对于违反录音录像取得的证据，能否作为定案依据，其证据能力如何判断，我国的司法实践所采取的态度是“应当予以排出”。⑧
法律的生命不在于颁布而在于实施，在实施过程中，还需要侦查人员发挥该制度的真正价值，因此也需要提高侦查人员的个人素质和法律素养。
[注释]
①张颖.违反讯问录音录像规定所获供述之证据能力问题[J].证据科学，2015（6）：673.
②张颖.违反讯问录音录像规定所获供述之证据能力问题[J].证据科学，2015（6）：674.
③董坤.侦查讯问录音录像制度的功能定位及发展路径[J].法学研究，2015（6）：161-163.
④张颖.违反讯问录音录像规定所获供述之证据能力问题[J].证据科学，2015（6）：674.
⑤张颖.违反讯问录音录像规定所获供述之证据能力问题[J].证据科学，2015（6）：674.
⑥谢小剑，颜翔.论同步录音录像的口供功能[J].证据科学，2014（2）：196.
⑦张颖.违反讯问录音录像规定所获供述之证据能力问题[J].证据科学，2015（6）：675.
⑧最高人民法院出台的<关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见>中规定“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所所讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除.”
[参考文献]
[1]陈瑞华.刑事证据法的理论问题[M].北京：法律出版社，2015.3.
[2]周宝峰.证据法之基本问题[M].呼和浩特：内蒙古大学出版社，2015.11.
[3]张颖.违反讯问录音录像规定所获供述之证据能力问题[J].证据科学，2015（6）.
[4]董坤.侦查讯问录音录像制度的功能定位及发展路径[J].法学研究，2015（6）.
[5]谢小剑，颜翔.论同步录音录像的口供功能[J].证据科学，2014（2）.
关键词：录音录像规定；适用现状；完善建议
中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）02-0094-03
2012年《刑事诉讼法》修正以来，我国以立法是形式确立了讯问时录音录像制度，在新《刑事诉讼法》第121条进行了规定，为确保修改后的该条规定顺利实施，公安部制定了《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》（以下简称《规定》）。
根据新刑诉法的修改，可以看到该条规定的增加所带来的积极影响和实践中的不足之处，以及在司法实践中出现的一些问题。在研读了张颖教授的《违反讯问录音录像规定所获供述之证据能力问题》一文后，笔者认同他对讯问录音录像制度现状的剖析。全文首先从讯问录音录像制度的立法规定及司法适用方面介绍了该项制度；其次，自新刑诉法增加该规定以来，该制度在我姑目前的适用现状，又通过比价的方法，与美国地区、台湾地区进行对比，从而概括出三种模式，分别是：刚性模式、推定模式和权衡模式；最后，基于刑诉法第121条规定，张颖教授认为立法的缺陷在于，如果违反了讯问录音录像规定所获得的证据其证明力该如何判断，以及对排除供述面临的现实制约进行了法院实地调研和探讨。
综合研读了郭文利，谢小剑、颜翔，纵博等学者的相关文章后，张颖教授的文章综合分析了录音录像规定在司法实践中的适用和问题，相较其他文章来看，更有一些见解可以适用于今后的司法实践中，就拿谢小剑、颜翔的《论同步录音录像的口供功能》这篇文章来说，虽然涉及了相同的问题，但是出发点却不同，重点从口供的功能方面谈到同步录音录像制度，所解决的问题对司法实践作用相对较少。张颖教授从学术的角度分析了我姑刑诉法立法中的现状和不足，有利于在今后的司法改革中促进有关证据制度的完善，有利于减少因证据问题导致的实践中的冤假错案。
一、美国、英国及我国台湾地区的录音录像规定
（一）美国地区录音录像制度的适用情形
在张颖教授的文章中，通过比较研究，提出了三种模式，即刚性模式、推定模式和权衡模式。在美国，阿拉斯加州是第一个制定相关法律的州，该州的法律规定了警察在讯问被指控为犯重罪的犯罪嫌疑人时，必须全程录音录像，如果违反该规定，这些犯罪嫌疑人作的有罪供述就不能作为定案依据。这种刚性模式下，只要讯问中未按规定进行全程录音录像，那么讯问所得出的供述则不具有证据能力。①这样的规定优势在于，有较强的威慑力，而且在司法实践中便于执行，但是这个规定，过于机械和绝对，如果断然否定供述的证据能力未免显失公平。因此该规定遭到美国各州的反对，在2010年是美国对此做出了一定的改变。如在美国的伊利诺斯州，该州法律作出规定，如果讯问时没有全程录音录像，那么就将直接推定所获得的供述不具有证据能力，除非控方证明了嫌疑人的供述具有自愿性，这样才可以推翻之前的推定。这一规定符合了张颖教授提出的推定模式。②
（二）英国录音录像制度的适用情形
在讯问中引入录音录像制度最早源于英国。在英国，侦查讯问录音录像制度的基本功能就是保障讯问的真实性。1984年《警察与刑事证据法》正式将录音录像制度以法律的形式确定下来。随后1984年《警察与刑事证据法执行守则》的相继出台，在讯问中同步记录的制度，具体表现为有两种方法：一是制作同步讯问笔录。无论讯问的进行是否在警察局，但每次对犯罪嫌疑人的讯问都必须准确记录在案；讯问过程也要做记录，除非调查人员认为这一行为将干扰讯问或者不可行；讯问的内容必须逐字逐句的完整记录，如果达不到该标准，记录须充分概括谈话内容。二是对于严重犯罪，审讯时必须录音或录像。随着上述法律及相关执行措施的出台，英国在立法上最终确立了侦查讯问录音录像制度。在此之后，除了对涉及国家秘密的案件、或者少数的恐怖主义犯罪嫌疑人的讯问没有要求录音的以外，其他严重刑事案件的审讯全部都进行了录音，有些还进行了录像。目前，在英国的刑事司法实践中，虽然警察对被告人供述采取了保全措施，以及在向法庭出示被告人的供述时，基本上采用录音录像带存储的方式，但值得注意的是，该证据能力仍然要受被追诉人意志的制约。③
（三）我国台湾地区的录音录像制度
在我国台湾地区对于违反讯问录音录像规定的供述是否具备证据能力，需要结合案件的具体情况，经法官裁判之后作出裁决。在台湾地区，最高法院的判决认为：警察讯问犯罪嫌疑人如果违反了全程连续录音录像的规定，其获得的供述笔录是否具有证据能力，应由法官决定。法官的决定应审酌司法警察是否有违反法定程序的主观意图、客观上有什么情节、是否侵害犯罪嫌疑人的权利、侵害的程度轻重，以及该犯罪所产生的危害和影响，对于人权保障与社会安全的维护，按照比例原则，具体问题具体分析。④台湾地区的这个模式，是否违反由法官进行自由裁量，这无形中扩大了法官的自由裁量权。由于自由裁量权过大，就会缺乏对法官权力的制约，很可能会因法官的自由裁量导致判决的不确定性，出现“同案不同判”的情况。当法官由于职业素质、文化道德、法律素质等自身差异，很可能失去中立裁判的地位，就会导致案件的裁判合法不合理，甚至是不合法，最终还会影响判决的公信力。
二、我国录音录像制度的适用现状
正如张颖教授所说“法律的生命不在于颁布而在于实施”⑤，新刑诉法增加了关于录音录像制度的规定，从立法层面上说，不仅保护了犯罪嫌疑人的权利，也能防止冤家错案的发生，有利于排除侦查人员在讯问中的违法行为，如刑讯逼供、暴力取证等非法手段。 但是该规定仍然给法律适用留有余地，使得在该规定出台后，仍然存在一些不合法的行为，尽管公安部在新刑诉法出台后就颁布了相关《规定》，对于其中讯问的一些问题也进行了解释和细化，但仍然在实践中存在问题。
就从立法角度来说，录音录像应保持全程性和完整性，但由于未规定录音录像过程的监督机制，因而在实践中就缺少中立第三方对该过程进行的监督。如果录音录像人员和讯问人员是同一批人，就会出现有的时候补录或者重复录的情形。虽然法律规定讯问录音录像应该和讯问过程是同步的，不得进行补录或者重复录音录像。实践中，要求在讯问室内全程录音录像都无法实现，更何况在看守所外讯问，会让人难以信服。
录音录像制度能够有效防止刑讯逼供等非法取证行为的发生，保证犯罪嫌疑人供述的自愿性，长期以来，侦查人员利用侦查谋略等传统方式进行讯问，这样更有利于突破口供，而且实践中也多以口供为定案依据。录音录像的规定出台后，加大了讯问的难度，不利于办案效率，由此侦查人员产生了对该制度的抵触情绪，导致该制度在实践中出现了实施难的问题。因此就会产生先审后录等现象，使得录音录像成为一种由侦查人员安排的表演。在实践中，最常见的刑讯逼供就是利用犯罪嫌疑人上厕所的机会，将犯罪嫌疑人带出讯问室，直至打服后再带回进行讯问。
将犯罪嫌疑人带出讯问室，在讯问室外进行讯问但未录音录像的情况，这也是实践中存在的问题。新刑诉法明确规定，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。并且，公安部的《规定》也明确指出，不得以讯问为目的，将犯罪嫌疑人带出看守所。这就意味着，一旦将犯罪嫌疑人交由看守所，就得对犯罪嫌疑人的讯问过程进行录音录像，即使是在看守所外的讯问。由于法律未规定对看守所外的讯问行为进行录音录像，所以在实践中经常会遇到一个问题，侦查人员以带犯罪嫌疑人进行现场指认为由，将犯罪嫌疑人带出看守所，在此过程中是否存在刑讯逼供等非法取证的行为，无从确定。
三、对我国录音录像制度完善的建议
如前所述，我国目前适用录音录像规定的适用现状主要表现为，对录音录像规定的适用缺乏监督机制，存在补录或者重复录音录像的现状，将犯罪嫌疑人带出看守所外未规定要进行录音录像。就产生这些现状的原因而言，有很多方面的因素，在新刑诉法为增加该条规定之前，侦查人员主要以获取犯罪嫌疑人的口供为定案依据，以传统的方式进行对犯罪嫌疑人的口供的攻破。因此在出台该规定后，侦查人员不愿使用，其次，在立法本身存在不够明确和科学地方。因此，对我国录音录像制度存在的问题提出一些完善的建议，在不超越法律规定的范围，对立法进行细化的规定。
目前，针对讯问时违反录音录像规定的行为，我国立法仍缺少进行制裁和救济的规定，导致了在司法实践中适用该规定的任意性。因此，应该对违反了录音录像规定进行监督和制裁。例如，在美国，在查看同步录音录像时为避免法官的认知偏见，所以采取双摄像头和画中画模式，并且会采取多摄像头取景。从技术上的角度出发，这种模式的运用，能够更好的发现和记录犯罪嫌疑人的面部、身体部位的活动，也更便于侦查人员在此过程中发现侦查线索，在未能确定线索时可以采用回放的方式，多次观看，便于更加仔细的记录犯罪嫌疑人细小的行为和表情。在美国和其他许多国家，讯问时录音录像习惯将摄像头对准犯罪嫌疑人。不仅有助于侦查人员更仔细的观察，而且便于发现其中细微的变化，或者一些犯罪嫌疑人可能故意隐藏的证据，最终目的就是揭示事实的真相。不过在美国的实证研究表明，如果同步录像的摄像头只对准犯罪嫌疑人，容易让犯罪嫌疑人产生认罪偏见，不利于法官的自由心证。为了避免产生偏见，录像时同时对准犯罪嫌疑人和讯问者则能够消除这一顾虑。⑥从这一点来看，我们可以借鉴美国关于录音录像规定的细致的做法，所以需要接入“第三者”，保证录音录像的公正性。⑦对于违反录音录像取得的证据，能否作为定案依据，其证据能力如何判断，我国的司法实践所采取的态度是“应当予以排出”。⑧
法律的生命不在于颁布而在于实施，在实施过程中，还需要侦查人员发挥该制度的真正价值，因此也需要提高侦查人员的个人素质和法律素养。
[注释]
①张颖.违反讯问录音录像规定所获供述之证据能力问题[J].证据科学，2015（6）：673.
②张颖.违反讯问录音录像规定所获供述之证据能力问题[J].证据科学，2015（6）：674.
③董坤.侦查讯问录音录像制度的功能定位及发展路径[J].法学研究，2015（6）：161-163.
④张颖.违反讯问录音录像规定所获供述之证据能力问题[J].证据科学，2015（6）：674.
⑤张颖.违反讯问录音录像规定所获供述之证据能力问题[J].证据科学，2015（6）：674.
⑥谢小剑，颜翔.论同步录音录像的口供功能[J].证据科学，2014（2）：196.
⑦张颖.违反讯问录音录像规定所获供述之证据能力问题[J].证据科学，2015（6）：675.
⑧最高人民法院出台的<关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见>中规定“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所所讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除.”
[参考文献]
[1]陈瑞华.刑事证据法的理论问题[M].北京：法律出版社，2015.3.
[2]周宝峰.证据法之基本问题[M].呼和浩特：内蒙古大学出版社，2015.11.
[3]张颖.违反讯问录音录像规定所获供述之证据能力问题[J].证据科学，2015（6）.
[4]董坤.侦查讯问录音录像制度的功能定位及发展路径[J].法学研究，2015（6）.
[5]谢小剑，颜翔.论同步录音录像的口供功能[J].证据科学，2014（2）.