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随着社会经济的发展,人们生活水平的提高,旅游正成为人们休闲、减压的一种常见的娱乐运动方式。尤其是自助游受到越来越多年轻人的青睐。自助游的方式多样,常见的自助游有旅行社组织的自助游,俱乐部组织的自助游,还有旅游者自己组织的自助游,前面两种自助游方式通常带有营利性质,法律上的权利义务关系较为明确,第三种自助游方式一般为非营利性质,本文所讨论的自助游行为性质便是这种非营利性质的自助游,即旅游者自己安排旅游线路、自己管理旅游事务的非营利性的活动。其特点就是常以网络召集组成临时性、松散型团体的AA制的非商业模式,常以山野户外为旅游目的地,以不走寻常路为表现形式,以背包为食宿保障,无需旅行社等旅游中介介入,完全自主选择和安排旅游线路、时间等。但是,我国现行立法并没有对自助游进行规制,随着2006年广西南宁"中国驴友第一案"判决的落幕,人们开始对自助游活动中当事人的权利义务予以关注。要明确这种非商业模式下的AA制自助游当事人具体权利义务关系,首先就要明确这种AA制自助游行为的法律性质。本文便是在法律行为视角下讨论这种非商业模式的自助游行为性质。
一、自助游行为性质学说评析
非商业模式下的AA制自助游是否具有民事法律行为的性质,学界主要有两种观点,一种是肯定说,认为AA制自助游是一种法律行为,主要体现为契约行为;另一种是否定说,认为AA制自助游不是一种法律行为,是一种情谊行为。
(一)肯定说
一种观点是肯定说,认为自助游是一种民事法律行为,对于这种民事法律行为的性质,有的认为自助游是一种合同行为,是一种无名合同,"是组织者的发起行为和旅游者参与行为共同促成了自助游这项关于未来的'策划',无论当事人双方是否采用合同书方式,其间作为合同本质的"合意"依然清晰可辨。"[1]有的认为AA制自助游为一种合伙行为,"如果自助游为'AA制',由于驴友共同出资、共同旅行、共担风险、共享收益(精神收益),实际是一种临时民事合伙。无论驴头驴友,彼此之间均为合伙关系。"[2]对于这种肯定说,笔者持不同观点,无论是"合同说"还是"合伙说",都没有关注到自助游当事人对共同出去旅游这一表示是否构成法律行为成立的意思表示,我们可以从现实生活中看到,显然在自助游中,无论是自助游的发帖人还是跟帖人都不会有因为相邀旅行,而使自己置于受法律约束的情况,无端增加自己的烦恼。也就是说自助游当事人没有订立合同的合意或者具有合伙的意思表示。
(二)否定说
另一种观点为否定说,否认自助游具有法律行为的性质,认为自助游不是一种法律行为,不成立合同关系。"在'驴行'等自助户外运动中,没有成立任何法律意义上的合同,组织者发帖组织'驴行',不构成合同法意义上的'要约',参加者的加入也不构成'承诺',理由是相关各方缺乏成立合同所需的'效果意思'。"[3]对这种观点笔者持赞同态度。笔者认为驴友们自行组织自助游,通常并不会期望发生私法上的效果,考察自助游当事人的利益状态及一般情事,應否定这种AA制自助游当事人间有成立合同的意思表示,因此这种非商业模式下的自助游是一种好意同行的情谊活动,不是一种法律行为,当然不具有合同性质。
二、法律行为的基本理论
要分析非商业模式下的AA制自助游行为是否为法律行为,就要看该行为是否具备意思表示的构成要素。AA制自助游当事人在网上发起或者组织自助游活动以及参与者跟帖同意参加自助游是否就构成了意思表示,这就涉及到法律行为与情谊行为的区别。
(一)意思表示理论
法律行为是民法的核心概念,是民事主体实现私法自治的工具。何谓法律行为,学者虽有不同论述,但没有本质区别。依台湾学者王泽鉴教授的观点"法律行为者,以意思表示为要素,因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。"[4]法律行为具有三个基本特征,第一,法律行为是法律事实的一种;第二,以意思表示为要件;第三,以发生私法效果为目的。在民法理论中,一般认为,意思表示是法律行为的成立要件,法律行为的成立与生效是两个相区别的问题,成立是生效的前提,没有法律行为的成立,也就是谈不上法律行为的生效。意思表示,是指"将企图发生一定私法上效果的意思,表示于外部的行为。"[4]从中可以看出意思表示是由主观要件和客观要件构成的。在意思表示的具体构成要素上,学者有不同观点,本文采用"三要素说"即意思表示包括目的意思、效果意思和表示行为。目的意思为指明法律行为具体内容的意思要素,是意思表示据以成立的基础;效果意思是指意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素,它是法律行为与其它表示行为或民事约定相区别的基本特征;表示行为是指行为人将其内在意思以一定方式表现于外部,并足以为外界所客观理解的行为要素。[5]因此,要使得法律行为成立,意思表示的任何一种要素都不可或缺。
(二)法律行为与情谊行为的区别
所谓情谊行为,在法律上并没有统一的名称,有的称为好意施惠。依照梅迪库斯的观点,"所有法律层面之外的,不能依法产生后果的行为,均称之为情谊行为。" 区分法律行为与情谊行为有助于区分当事人的法律上的权利义务和责任。如果是情谊行为,那么该该行为对双方当事人都没有法律上的约束力,即便一方对此有所违反,因此造成他人损失,也无法追究行为人的违约责任;法律将这部分行为的约束留给道德评判,以维护个人生活自由。一般而言,区分法律行为与情谊行为,可以从三个角度予以考量"一是法律效果意思的有无;二是具体利益的判断;三是针对范畴的考量"。[6]如王泽鉴教授认为,好意施惠与契约的区别就在于当事人间的约定欠缺效果意思,当事人无受其拘束的意思,并且对一些无偿约定,是否成立契约,还是好意施惠关系,应解释当事人的意思表示,斟酌交易惯例与诚实信用原则即当事人的利益,从相对人的观点加以认定。作为一种基于道德和伦理人情而产生的情谊关系,仅受道德和社会舆论调整,不会产生法律上的约束力,但是在因这种情谊行为而产生的民事关系中,当事人之间的人身权和财产权仍受侵权责任法的保护,其一旦受到侵害,法律就会提供相应的救济。
三、自助游行为性质的法律分析
对于非商业模式下的AA制自助游行为性质,学界观点主要集中在自助游当事人间是否有合同关系,也就是说该自助游行为是否是一种契约行为。笔者认为,非商业模式下的AA制自助游行为不是一种法律行为,而是一种情谊行为。
按照梅迪库斯的观点作为法律行为就是"私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生,皆因行为人希冀其发生。法律行为的本质,在于旨在引起法律效果之意思的实现,在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。"[7]以意思表示为核心要件的法律行为,要求表意人将其期望发生某种法律效果的内在意图以一定方式表现于外部,自助游是否具备法律行为的性质,也应该从意思表示的构成要素进行分析,也就是说,如果要认定自助游是法律行为,那么该行为就应该具备目的意思、表示行为和效果意思,那么驴友发帖跟帖为了共同的爱好结伴旅游,有没有受法律约束的意图?我们可以从一些驴友论坛上看到,驴友发帖人常常在发帖的同时有免责声明,发帖人发出的相邀去"驴行"的贴子,并不构成意思表示,他的免责声明就是当事人不希望受法律约束的体现。而跟帖人的"同意",也并非是法律意义上的"承诺",跟帖人可以随时退出"驴行",不需要承担任何违约责任,跟帖人也没有与发帖人订立驴行协议的意思表示,跟帖人的同意,并不具有意思表示的性质。从另外一个角度看,发帖人的发出相邀"驴行",不构成意思表示,而跟帖人的"同意"当然也不构成意思表示。
非商业模式下的自助游并不具有法律行为的性质,是情谊行为,也就是说,自助游当事人进行自助游活动并不在于设定权利义务,而以增进感情等为目的,对于当事人行为的约束不是依靠法律,而是依靠道德或者说当事人的自觉。如何区分一项行为是法律行为还是情谊行为,如上文所述,最重要的就是看该行为是否具有效果意思。"一项情谊行为只有给付者具有法律上受约束的意思时,才具有法律行为的性质。这种意思表现为给付者有意使他的行为获得法律行为上的效力,亦即他想引起某种法律约束力,而且受领人也是在这个意义上受领这种给付的。如果不存在这个意思,则不得从法律角度来评价这种行为。"[7]对于非营利性的自助游,我们通常可以看到发起人的免责声明,这是当事人明确表示不受法律约束的意思。即便发起人或组织者没有这种免责声明,我们也可以从一般的生活经验判断,假设每个人都是自己最佳利益的判断者,只是为了结伴驴行,并没有因为发起或组织"驴行"而获利,没有谁会愿意订立纯粹课以自己承担他人生命安全保障重任的协议。并且在现实生活中,自助游当事人一般本着自己付费,自己担责的原则进行活动,通常不会签订责任协议。
基于以上分析,笔者认为,这种非商业模式下的AA制自助游行为不是法律行为,当事人间不具有合同关系。但是,但是在因这种自助游行为而产生的民事关系中,当事人之间的人身权和财产权仍受侵权责任法的保护。在侵权责任法上,自助游当事人间具有安全注意义务。最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第六条规定:"从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。"《侵权责任法》第第三十七条规定:"宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。""北京市2007年'3.10'电视台女编辑自助游遇难案"一审判决中指出,"尽管'驴友'们的活动是AA制,组织者没有盈利,但组织者仍应尽到合理限度范围内的安全保障义务。"自助游活动虽不具有合同性质,并且发起人也不是法律规定的经营者,但在自助游活动中,组织者和参与者都负有安全注意义务,如果对该义务的违反,即不作为,就有可能要承担侵权责任。因此,自助游当事人安全注意义务请求权基础是基于侵权,而不是合同。
参考文献:
[1]徐祖林.论自助游意外事故中的民事法律责任[J].广西民族大學学报(哲学社会科学版),2010,(03)
[2]张力,刘中杰.户外自助旅游法遇险事件法律分析-从南定"7.9案"到重庆"7.11"事件[J].广西社会科学,2010,(5).
[3]侯国跃.论驴友遇险事件的民事责任[J].重庆工商大学学报(社会科学版),2010,(1).
[4]王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2001.
[5]董安生.民事法律行为[M].北京:中国人民大学出版社,2002.
[6]李凤章,吴许民,白哲.民法总论原理.规则.案例[M].北京:清华大学出版社,2006.
[7]迪特尓.梅迪库斯,邵建东译.德国民法总论[M].北京:法律出版社,2000.
一、自助游行为性质学说评析
非商业模式下的AA制自助游是否具有民事法律行为的性质,学界主要有两种观点,一种是肯定说,认为AA制自助游是一种法律行为,主要体现为契约行为;另一种是否定说,认为AA制自助游不是一种法律行为,是一种情谊行为。
(一)肯定说
一种观点是肯定说,认为自助游是一种民事法律行为,对于这种民事法律行为的性质,有的认为自助游是一种合同行为,是一种无名合同,"是组织者的发起行为和旅游者参与行为共同促成了自助游这项关于未来的'策划',无论当事人双方是否采用合同书方式,其间作为合同本质的"合意"依然清晰可辨。"[1]有的认为AA制自助游为一种合伙行为,"如果自助游为'AA制',由于驴友共同出资、共同旅行、共担风险、共享收益(精神收益),实际是一种临时民事合伙。无论驴头驴友,彼此之间均为合伙关系。"[2]对于这种肯定说,笔者持不同观点,无论是"合同说"还是"合伙说",都没有关注到自助游当事人对共同出去旅游这一表示是否构成法律行为成立的意思表示,我们可以从现实生活中看到,显然在自助游中,无论是自助游的发帖人还是跟帖人都不会有因为相邀旅行,而使自己置于受法律约束的情况,无端增加自己的烦恼。也就是说自助游当事人没有订立合同的合意或者具有合伙的意思表示。
(二)否定说
另一种观点为否定说,否认自助游具有法律行为的性质,认为自助游不是一种法律行为,不成立合同关系。"在'驴行'等自助户外运动中,没有成立任何法律意义上的合同,组织者发帖组织'驴行',不构成合同法意义上的'要约',参加者的加入也不构成'承诺',理由是相关各方缺乏成立合同所需的'效果意思'。"[3]对这种观点笔者持赞同态度。笔者认为驴友们自行组织自助游,通常并不会期望发生私法上的效果,考察自助游当事人的利益状态及一般情事,應否定这种AA制自助游当事人间有成立合同的意思表示,因此这种非商业模式下的自助游是一种好意同行的情谊活动,不是一种法律行为,当然不具有合同性质。
二、法律行为的基本理论
要分析非商业模式下的AA制自助游行为是否为法律行为,就要看该行为是否具备意思表示的构成要素。AA制自助游当事人在网上发起或者组织自助游活动以及参与者跟帖同意参加自助游是否就构成了意思表示,这就涉及到法律行为与情谊行为的区别。
(一)意思表示理论
法律行为是民法的核心概念,是民事主体实现私法自治的工具。何谓法律行为,学者虽有不同论述,但没有本质区别。依台湾学者王泽鉴教授的观点"法律行为者,以意思表示为要素,因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。"[4]法律行为具有三个基本特征,第一,法律行为是法律事实的一种;第二,以意思表示为要件;第三,以发生私法效果为目的。在民法理论中,一般认为,意思表示是法律行为的成立要件,法律行为的成立与生效是两个相区别的问题,成立是生效的前提,没有法律行为的成立,也就是谈不上法律行为的生效。意思表示,是指"将企图发生一定私法上效果的意思,表示于外部的行为。"[4]从中可以看出意思表示是由主观要件和客观要件构成的。在意思表示的具体构成要素上,学者有不同观点,本文采用"三要素说"即意思表示包括目的意思、效果意思和表示行为。目的意思为指明法律行为具体内容的意思要素,是意思表示据以成立的基础;效果意思是指意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素,它是法律行为与其它表示行为或民事约定相区别的基本特征;表示行为是指行为人将其内在意思以一定方式表现于外部,并足以为外界所客观理解的行为要素。[5]因此,要使得法律行为成立,意思表示的任何一种要素都不可或缺。
(二)法律行为与情谊行为的区别
所谓情谊行为,在法律上并没有统一的名称,有的称为好意施惠。依照梅迪库斯的观点,"所有法律层面之外的,不能依法产生后果的行为,均称之为情谊行为。" 区分法律行为与情谊行为有助于区分当事人的法律上的权利义务和责任。如果是情谊行为,那么该该行为对双方当事人都没有法律上的约束力,即便一方对此有所违反,因此造成他人损失,也无法追究行为人的违约责任;法律将这部分行为的约束留给道德评判,以维护个人生活自由。一般而言,区分法律行为与情谊行为,可以从三个角度予以考量"一是法律效果意思的有无;二是具体利益的判断;三是针对范畴的考量"。[6]如王泽鉴教授认为,好意施惠与契约的区别就在于当事人间的约定欠缺效果意思,当事人无受其拘束的意思,并且对一些无偿约定,是否成立契约,还是好意施惠关系,应解释当事人的意思表示,斟酌交易惯例与诚实信用原则即当事人的利益,从相对人的观点加以认定。作为一种基于道德和伦理人情而产生的情谊关系,仅受道德和社会舆论调整,不会产生法律上的约束力,但是在因这种情谊行为而产生的民事关系中,当事人之间的人身权和财产权仍受侵权责任法的保护,其一旦受到侵害,法律就会提供相应的救济。
三、自助游行为性质的法律分析
对于非商业模式下的AA制自助游行为性质,学界观点主要集中在自助游当事人间是否有合同关系,也就是说该自助游行为是否是一种契约行为。笔者认为,非商业模式下的AA制自助游行为不是一种法律行为,而是一种情谊行为。
按照梅迪库斯的观点作为法律行为就是"私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生,皆因行为人希冀其发生。法律行为的本质,在于旨在引起法律效果之意思的实现,在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。"[7]以意思表示为核心要件的法律行为,要求表意人将其期望发生某种法律效果的内在意图以一定方式表现于外部,自助游是否具备法律行为的性质,也应该从意思表示的构成要素进行分析,也就是说,如果要认定自助游是法律行为,那么该行为就应该具备目的意思、表示行为和效果意思,那么驴友发帖跟帖为了共同的爱好结伴旅游,有没有受法律约束的意图?我们可以从一些驴友论坛上看到,驴友发帖人常常在发帖的同时有免责声明,发帖人发出的相邀去"驴行"的贴子,并不构成意思表示,他的免责声明就是当事人不希望受法律约束的体现。而跟帖人的"同意",也并非是法律意义上的"承诺",跟帖人可以随时退出"驴行",不需要承担任何违约责任,跟帖人也没有与发帖人订立驴行协议的意思表示,跟帖人的同意,并不具有意思表示的性质。从另外一个角度看,发帖人的发出相邀"驴行",不构成意思表示,而跟帖人的"同意"当然也不构成意思表示。
非商业模式下的自助游并不具有法律行为的性质,是情谊行为,也就是说,自助游当事人进行自助游活动并不在于设定权利义务,而以增进感情等为目的,对于当事人行为的约束不是依靠法律,而是依靠道德或者说当事人的自觉。如何区分一项行为是法律行为还是情谊行为,如上文所述,最重要的就是看该行为是否具有效果意思。"一项情谊行为只有给付者具有法律上受约束的意思时,才具有法律行为的性质。这种意思表现为给付者有意使他的行为获得法律行为上的效力,亦即他想引起某种法律约束力,而且受领人也是在这个意义上受领这种给付的。如果不存在这个意思,则不得从法律角度来评价这种行为。"[7]对于非营利性的自助游,我们通常可以看到发起人的免责声明,这是当事人明确表示不受法律约束的意思。即便发起人或组织者没有这种免责声明,我们也可以从一般的生活经验判断,假设每个人都是自己最佳利益的判断者,只是为了结伴驴行,并没有因为发起或组织"驴行"而获利,没有谁会愿意订立纯粹课以自己承担他人生命安全保障重任的协议。并且在现实生活中,自助游当事人一般本着自己付费,自己担责的原则进行活动,通常不会签订责任协议。
基于以上分析,笔者认为,这种非商业模式下的AA制自助游行为不是法律行为,当事人间不具有合同关系。但是,但是在因这种自助游行为而产生的民事关系中,当事人之间的人身权和财产权仍受侵权责任法的保护。在侵权责任法上,自助游当事人间具有安全注意义务。最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第六条规定:"从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。"《侵权责任法》第第三十七条规定:"宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。""北京市2007年'3.10'电视台女编辑自助游遇难案"一审判决中指出,"尽管'驴友'们的活动是AA制,组织者没有盈利,但组织者仍应尽到合理限度范围内的安全保障义务。"自助游活动虽不具有合同性质,并且发起人也不是法律规定的经营者,但在自助游活动中,组织者和参与者都负有安全注意义务,如果对该义务的违反,即不作为,就有可能要承担侵权责任。因此,自助游当事人安全注意义务请求权基础是基于侵权,而不是合同。
参考文献:
[1]徐祖林.论自助游意外事故中的民事法律责任[J].广西民族大學学报(哲学社会科学版),2010,(03)
[2]张力,刘中杰.户外自助旅游法遇险事件法律分析-从南定"7.9案"到重庆"7.11"事件[J].广西社会科学,2010,(5).
[3]侯国跃.论驴友遇险事件的民事责任[J].重庆工商大学学报(社会科学版),2010,(1).
[4]王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2001.
[5]董安生.民事法律行为[M].北京:中国人民大学出版社,2002.
[6]李凤章,吴许民,白哲.民法总论原理.规则.案例[M].北京:清华大学出版社,2006.
[7]迪特尓.梅迪库斯,邵建东译.德国民法总论[M].北京:法律出版社,2000.