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作者简介：
孙珉，华东政法大学研究生院2006级民商法硕士研究生。
摘要：
实务中认为，房屋租赁权性质上是用益物权，可以类推适用《担保法》第34条第（五）项的规定，属于可抵押的财产。此项见解，混淆了类推适用与反面推定，在方法论上未尽妥恰。在此，应通过反面推定，否认房屋租赁权的可抵押性，以期提供给判决更为透明、严谨的理由构成。
关键词：房屋租赁权；用益物权；物权法定；类推；反面推定
实务中认为房屋租赁权，可以类推适用《担保法》第34条“四荒土地”的承包经营权，从而认可房屋租赁权的可抵押性［1］。
富利达公司不是富利达地下商贸城的所有权人，没有对该不动产的处分权。其抵押给江通支行的，仅仅是富利达地下商贸城的长期管理权和出租权。将这种用益物权用于抵押，担保法虽然没有明文规定许可，但也没有明文禁止，而且富利达地下商贸城的所有权人对因该抵押引起的用益物权转移表示同意。这种情况与担保法第34条关于‘依法承包并经发包方同意抵押的荒地使用权’可以抵押的规定相类似［2］。
但这样的类推在方法论上是否适当，颇有疑问。
所谓类推，乃比附援引，即案法律于某案例类型A所明定的法律效果，转移适用于法律未设规定的案例类型B之上［3］。类推适用的核心思想是相同事物相同处理的原则［4］。在这里首先要检讨的是，房屋租赁权抵押是否是一个法律应规定而未规定的漏洞；其次才是类推是否妥当。
一、荒地使用权抵押的性质
荒地使用权属于农村土地承包经营权的范畴，讨论荒地使用权的性质，必然要涉及到农村土地承包经营权的性质。目前在这个问题上存在物权说、债权说以及折衷说三种主要观点。物权说认为农村土地承包经营权属于用益物权。“其一旦设定，使用权人的权利便得以确定，不待他人介入便可直接行使对土地的占有、使用和收益，他人不得干涉［5］。”而荒地使用权属于农村土地承包经营权的一种，其特殊性只在于是否可以收取地租［6］
。因此荒地使用权也属于物权。债权说认为土地承包经营权的内容由合同确立，承包经营本质上是一种联产承包合同关系，它仅仅发生在发包人与承包人之间，因此土地承包经营权不具有对抗第三人的效力，属于债权性质［7］。因此，荒地使用权也只具有债权性质。折衷说认为2003年《农村土地承包法》第44条，将农村荒地使用权从家庭承包的农村土地使用权中独立出来，专章规定。同法第45条规定双方的权利义务由承包合同约定。《农村土地承包法》规定的农村土地承包经营权分为家庭承包和其他方式承包两类，最近实务见解也认为，只有家庭承包的农村土地承包经营权具有用益物权的属性，依法承包荒地属于以“其他方式承包”的农村土地使用权，不具有用益物权的属性，只是一般的债权［8］。
综上如果采债权说或折衷说，则荒地使用权属于债权，担保法第34条规定的“荒地使用权抵押”，可以认为是担保法允许债权性权利的抵押。如果采物权说，则荒地使用权属于用益物权，担保法第34条规定的“荒地使用权抵押”，可以认为是用益物权抵押。
但不论是用益物权抵押还是债权性使用权的抵押，必须明确的是，担保法于此已做了穷尽性的规定。如果采物权说，应该认为，担保法除了在第34条规定了荒地使用权这种用益物权可以抵押外，即使现实中还有其他用益物权，亦不得根据该条创设抵押权［9］。如果采纳债权说，应该认为，担保法除了在第34条规定了荒地使用权这种债权性使用权可以抵押外，即使现实中还有其他债权性的使用权，亦不得根据该条创设抵押权。因为担保法第34条规定的是抵押权，属于物权。而根据《物权法》第5条的规定，物权的种类和内容，只能由法律规定，当事人不得自由创设。这是物权法定原则的题中之义［10］。所以担保法第34条是封闭性的规定，不能认为还有超出担保法第34条之外的“租赁权”可以设定抵押。
二、房屋租赁权是否是用益物权
本案判决认为房屋租赁期是用益物权，但未详述为何如此认定的理由［11］。通说认为，租赁权性质为债权的形态之一，与一般的债权无异［13］。法院径直认定租赁权为用益物权，似乎受到了租赁债权物权化的影响。但债权物权化，并不是直接把债权性的权利当作物权，而是认为租赁权在若干方面具有物权的效力而已［13］。根据方法论学者的见解，物权、债权的区分，不是法律概念上的区分，而是权利类型的不同。一个权利，严格的说，不能涵摄入“物权”或者“债权”的概念，只能是归类于“物权”、“债权”的类型。类型归类思想与概念涵摄思想，最大的不同就在于，不是承认一项权利必须严格符合一种权利概念的所有特征，毋宁是一项权利，既可以符合一种权利的特征，也可以符合另一种权利的特征［14］。因此，房屋租赁权在若干方面虽有一定的物权效力，但不能认为其就是物权。因为根据物权设定的区分原则，以法律行为设定、变更、消灭不动产物权，必须履行登记手续［15］，仅仅租赁合同本身尚不足以设定物权。而本案判决，径直认定房屋租赁合同可以创设用益物权，似乎还有商榷的余地。
三、本案正确的做法是反面推定
判决认为可以类推适用的前提是本案存在开放性的漏洞，即法律规整中存在根据规整目的应规定而未规定的情况［16］。由于担保法第34条是封闭性的规定，并结合担保法第37条的规定，可以认为立法者已经将所有可以设定担保的财产都已做了穷尽性的规定，这里不存在“违反计划的不圆满性”。即使认定本案的租赁权具有用益物权性，担保法第34条第（五）项规定的荒地使用权抵押是用益物权抵押，两者具有相同性，也不能将本案类推适用担保法第34条（五）项的规定，因为这里不存在法律漏洞。
本案判决认为担保法第34条存在漏洞，似乎混淆了“有意义的沉默”和规范漏洞的区别。Larenz教授举例说，德国民法典欠缺房屋所有权的规定并不构成规范漏洞，“民法典的立法者基于土地关系明确性的考量，有意地不将房屋或者其他建筑物部分的特别物权纳入民法，虽然他们对此等规定并不陌生［17］。”同样的道理，担保法的立法者也是有意不将租赁权纳入可抵押的财产［18］，因为可以抵押的财产原则上只有不动产或者价值较大的动产，租赁债权不属于“物”范畴，不是不动产，也不是动产，故无必要规定可以抵押。
因此，这里应该采纳反面推论Umkehrschluss的方法［19］，认为法律（仅）赋予构成要件A（荒地使用权）法律效果R（可以抵押），因此，R不适用于其他构成要件（比如租赁权）。这里的关键是，只有当立法者有意将法律效果仅仅归属于构成要件［20］。因此，在担保法中找不到租赁权可以抵押的规定，是法律有意保持的沉默，法院无需对此加以填补，也不能填补，否则会有司法越权之虞。
四、结论
实务中认为，房屋租赁权属于用益物权，值得商榷。根据权利类型的思想，只能认为房屋租赁权已具有若干物权的特征而已。
实务中类推适用《担保法》第34条“四荒土地”的承包经营权，缺乏方法论的基础。根据《物权法》第5条“物权法定主义”，此处不存在“开放的法律漏洞”，无须也不能进行所谓的“漏洞填补”。
正确的做法，应该根据《物权法》第5条，否定房屋租赁权的可抵押性。只有这样才能维持法律规范的固有含义，约束法院的“造法”行为。
注释：
［1］黑龙江高级人民法院1997年12月16日判决“江通支行诉富利达公司用益物权抵押权合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》98年第2期第72—74页＝黑龙江高院1997，12，16，公报98，2，72（74）。
［2］黑龙江高院1997，12，16，公报98，2，73。
［3］王泽鉴《法律思维与民法实例》中国政法大学出版社2001年版，第253页。
［4］【德】KarlLarenz著、陈爱娥译，前揭书，第258页。
［5］梁慧星、陈华彬《物权发》法律出版社2005年第三版，第295页。
［6］梁慧星主编《中国物权法草案建议稿：条文、理由和说明》社科文献出版社2000年版，第512页；黑龙江高院1997，12，16，公报98，2，73。
［7］中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组“制定中国物权法的基本思路”，载《法学研究》1995年第3期，第7页。
［8］辛正郁“关于《审理农村土地承包经营纠纷若干法律问题的意见》的理解与适用”，载最高人民法院民一庭编《民事审判指导与参考》第23期，法律出版社2005年版，第53页。
［9］曹士兵《中国担保诸问题的解决与展望》中国法制出版社2001年版，第197页。
［10］最高人民法院物权法研究小组编《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第50页。认为我国物权法以采纳“物权法定主义”。
［11］黑龙江高院1997，12，16，公报98，2，73。
［12］邱聪智《新订债法各论》上册，中国人民大学出版社2006年版，第244页。
［13］邱聪智，前揭书，第246—247页。指出租赁债权在对抗性和侵害排除性方面具有物权的效力，但并未承认租赁债权已经是物权。
［14］【德】KarlLarenz著、陈爱娥译《法学方法论》，商务印书馆2005年版，第337页以下，甚值重视。
［15］梁慧星主编《中国民法典草案建议稿》第227条、第234－236条，法律出版社2003年版，第47页。
［16］【德】KarlLarenz著、陈爱娥译，前揭书，第254页。
［17］【德】KarlLarenz著、陈爱娥译，前揭书，第249页。
［18］曹士兵，前揭书，第198页。
［19］王泽鉴《法律思维与民法实例》中国政法大学出版社2001年版，第259页。
［20］【德】KarlLarenz著、陈爱娥译，前揭书，第266页。
孙珉，华东政法大学研究生院2006级民商法硕士研究生。
摘要：
实务中认为，房屋租赁权性质上是用益物权，可以类推适用《担保法》第34条第（五）项的规定，属于可抵押的财产。此项见解，混淆了类推适用与反面推定，在方法论上未尽妥恰。在此，应通过反面推定，否认房屋租赁权的可抵押性，以期提供给判决更为透明、严谨的理由构成。
关键词：房屋租赁权；用益物权；物权法定；类推；反面推定
实务中认为房屋租赁权，可以类推适用《担保法》第34条“四荒土地”的承包经营权，从而认可房屋租赁权的可抵押性［1］。
富利达公司不是富利达地下商贸城的所有权人，没有对该不动产的处分权。其抵押给江通支行的，仅仅是富利达地下商贸城的长期管理权和出租权。将这种用益物权用于抵押，担保法虽然没有明文规定许可，但也没有明文禁止，而且富利达地下商贸城的所有权人对因该抵押引起的用益物权转移表示同意。这种情况与担保法第34条关于‘依法承包并经发包方同意抵押的荒地使用权’可以抵押的规定相类似［2］。
但这样的类推在方法论上是否适当，颇有疑问。
所谓类推，乃比附援引，即案法律于某案例类型A所明定的法律效果，转移适用于法律未设规定的案例类型B之上［3］。类推适用的核心思想是相同事物相同处理的原则［4］。在这里首先要检讨的是，房屋租赁权抵押是否是一个法律应规定而未规定的漏洞；其次才是类推是否妥当。
一、荒地使用权抵押的性质
荒地使用权属于农村土地承包经营权的范畴，讨论荒地使用权的性质，必然要涉及到农村土地承包经营权的性质。目前在这个问题上存在物权说、债权说以及折衷说三种主要观点。物权说认为农村土地承包经营权属于用益物权。“其一旦设定，使用权人的权利便得以确定，不待他人介入便可直接行使对土地的占有、使用和收益，他人不得干涉［5］。”而荒地使用权属于农村土地承包经营权的一种，其特殊性只在于是否可以收取地租［6］
。因此荒地使用权也属于物权。债权说认为土地承包经营权的内容由合同确立，承包经营本质上是一种联产承包合同关系，它仅仅发生在发包人与承包人之间，因此土地承包经营权不具有对抗第三人的效力，属于债权性质［7］。因此，荒地使用权也只具有债权性质。折衷说认为2003年《农村土地承包法》第44条，将农村荒地使用权从家庭承包的农村土地使用权中独立出来，专章规定。同法第45条规定双方的权利义务由承包合同约定。《农村土地承包法》规定的农村土地承包经营权分为家庭承包和其他方式承包两类，最近实务见解也认为，只有家庭承包的农村土地承包经营权具有用益物权的属性，依法承包荒地属于以“其他方式承包”的农村土地使用权，不具有用益物权的属性，只是一般的债权［8］。
综上如果采债权说或折衷说，则荒地使用权属于债权，担保法第34条规定的“荒地使用权抵押”，可以认为是担保法允许债权性权利的抵押。如果采物权说，则荒地使用权属于用益物权，担保法第34条规定的“荒地使用权抵押”，可以认为是用益物权抵押。
但不论是用益物权抵押还是债权性使用权的抵押，必须明确的是，担保法于此已做了穷尽性的规定。如果采物权说，应该认为，担保法除了在第34条规定了荒地使用权这种用益物权可以抵押外，即使现实中还有其他用益物权，亦不得根据该条创设抵押权［9］。如果采纳债权说，应该认为，担保法除了在第34条规定了荒地使用权这种债权性使用权可以抵押外，即使现实中还有其他债权性的使用权，亦不得根据该条创设抵押权。因为担保法第34条规定的是抵押权，属于物权。而根据《物权法》第5条的规定，物权的种类和内容，只能由法律规定，当事人不得自由创设。这是物权法定原则的题中之义［10］。所以担保法第34条是封闭性的规定，不能认为还有超出担保法第34条之外的“租赁权”可以设定抵押。
二、房屋租赁权是否是用益物权
本案判决认为房屋租赁期是用益物权，但未详述为何如此认定的理由［11］。通说认为，租赁权性质为债权的形态之一，与一般的债权无异［13］。法院径直认定租赁权为用益物权，似乎受到了租赁债权物权化的影响。但债权物权化，并不是直接把债权性的权利当作物权，而是认为租赁权在若干方面具有物权的效力而已［13］。根据方法论学者的见解，物权、债权的区分，不是法律概念上的区分，而是权利类型的不同。一个权利，严格的说，不能涵摄入“物权”或者“债权”的概念，只能是归类于“物权”、“债权”的类型。类型归类思想与概念涵摄思想，最大的不同就在于，不是承认一项权利必须严格符合一种权利概念的所有特征，毋宁是一项权利，既可以符合一种权利的特征，也可以符合另一种权利的特征［14］。因此，房屋租赁权在若干方面虽有一定的物权效力，但不能认为其就是物权。因为根据物权设定的区分原则，以法律行为设定、变更、消灭不动产物权，必须履行登记手续［15］，仅仅租赁合同本身尚不足以设定物权。而本案判决，径直认定房屋租赁合同可以创设用益物权，似乎还有商榷的余地。
三、本案正确的做法是反面推定
判决认为可以类推适用的前提是本案存在开放性的漏洞，即法律规整中存在根据规整目的应规定而未规定的情况［16］。由于担保法第34条是封闭性的规定，并结合担保法第37条的规定，可以认为立法者已经将所有可以设定担保的财产都已做了穷尽性的规定，这里不存在“违反计划的不圆满性”。即使认定本案的租赁权具有用益物权性，担保法第34条第（五）项规定的荒地使用权抵押是用益物权抵押，两者具有相同性，也不能将本案类推适用担保法第34条（五）项的规定，因为这里不存在法律漏洞。
本案判决认为担保法第34条存在漏洞，似乎混淆了“有意义的沉默”和规范漏洞的区别。Larenz教授举例说，德国民法典欠缺房屋所有权的规定并不构成规范漏洞，“民法典的立法者基于土地关系明确性的考量，有意地不将房屋或者其他建筑物部分的特别物权纳入民法，虽然他们对此等规定并不陌生［17］。”同样的道理，担保法的立法者也是有意不将租赁权纳入可抵押的财产［18］，因为可以抵押的财产原则上只有不动产或者价值较大的动产，租赁债权不属于“物”范畴，不是不动产，也不是动产，故无必要规定可以抵押。
因此，这里应该采纳反面推论Umkehrschluss的方法［19］，认为法律（仅）赋予构成要件A（荒地使用权）法律效果R（可以抵押），因此，R不适用于其他构成要件（比如租赁权）。这里的关键是，只有当立法者有意将法律效果仅仅归属于构成要件［20］。因此，在担保法中找不到租赁权可以抵押的规定，是法律有意保持的沉默，法院无需对此加以填补，也不能填补，否则会有司法越权之虞。
四、结论
实务中认为，房屋租赁权属于用益物权，值得商榷。根据权利类型的思想，只能认为房屋租赁权已具有若干物权的特征而已。
实务中类推适用《担保法》第34条“四荒土地”的承包经营权，缺乏方法论的基础。根据《物权法》第5条“物权法定主义”，此处不存在“开放的法律漏洞”，无须也不能进行所谓的“漏洞填补”。
正确的做法，应该根据《物权法》第5条，否定房屋租赁权的可抵押性。只有这样才能维持法律规范的固有含义，约束法院的“造法”行为。
注释：
［1］黑龙江高级人民法院1997年12月16日判决“江通支行诉富利达公司用益物权抵押权合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》98年第2期第72—74页＝黑龙江高院1997，12，16，公报98，2，72（74）。
［2］黑龙江高院1997，12，16，公报98，2，73。
［3］王泽鉴《法律思维与民法实例》中国政法大学出版社2001年版，第253页。
［4］【德】KarlLarenz著、陈爱娥译，前揭书，第258页。
［5］梁慧星、陈华彬《物权发》法律出版社2005年第三版，第295页。
［6］梁慧星主编《中国物权法草案建议稿：条文、理由和说明》社科文献出版社2000年版，第512页；黑龙江高院1997，12，16，公报98，2，73。
［7］中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组“制定中国物权法的基本思路”，载《法学研究》1995年第3期，第7页。
［8］辛正郁“关于《审理农村土地承包经营纠纷若干法律问题的意见》的理解与适用”，载最高人民法院民一庭编《民事审判指导与参考》第23期，法律出版社2005年版，第53页。
［9］曹士兵《中国担保诸问题的解决与展望》中国法制出版社2001年版，第197页。
［10］最高人民法院物权法研究小组编《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第50页。认为我国物权法以采纳“物权法定主义”。
［11］黑龙江高院1997，12，16，公报98，2，73。
［12］邱聪智《新订债法各论》上册，中国人民大学出版社2006年版，第244页。
［13］邱聪智，前揭书，第246—247页。指出租赁债权在对抗性和侵害排除性方面具有物权的效力，但并未承认租赁债权已经是物权。
［14］【德】KarlLarenz著、陈爱娥译《法学方法论》，商务印书馆2005年版，第337页以下，甚值重视。
［15］梁慧星主编《中国民法典草案建议稿》第227条、第234－236条，法律出版社2003年版，第47页。
［16］【德】KarlLarenz著、陈爱娥译，前揭书，第254页。
［17］【德】KarlLarenz著、陈爱娥译，前揭书，第249页。
［18］曹士兵，前揭书，第198页。
［19］王泽鉴《法律思维与民法实例》中国政法大学出版社2001年版，第259页。
［20］【德】KarlLarenz著、陈爱娥译，前揭书，第266页。